（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：广西柳州市柳南区人民法院（2009）南民初（一）字第1759号。
二审判决书：广西柳州市中级人民法院（2010）柳市民三终字第410号。
3.诉讼双方
原告（被上诉人）：纪某。
委托代理人：张明，正源法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）：广西柳州公路建筑工程公司（以下简称公路建筑公司）。
法定代表人：蓝某，公司经理。
委托代理人：韦剑军，甲天下律师事务所律师。
5.审批机关和审判组织
一审法院：广西柳州市柳南区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李鸿；人民陪审员：杨金兰、陈超兰。
二审法院：广西柳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：覃琪蓉；审判员：王钢、朱文泉。
6.审结时间
一审审结时间：2010年1月8日。
二审审结时间：2010年10月9日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）原告纪某诉称
原告于1983年12月参加工作，至2008年6月已在被告公司连续工作25年。2005年3月，原告依照相关规定与卓某二人为承包小组并签订《机械设备承包合同》，合同签订后，原告承包组根据《柳州公路建筑工程公司机械设备使用及承包管理试行办法》第五条第四项“承包人必须使用合格的司机、机手驾驶操作承包的机械”的规定，原告使用的机手是被告的机械科科长，老党员张某，张某也是另一承包组的机械承包人之一。其后，经与原告协商同意，2005年4月23日，原告将承包的PY60A平地机以15 000元承包费转包给张某，另以每月1 400元支付原告承包组二人生活费用，同时签订《补充协议书》。但在该协议履行过程中，张某把原告转给他的平地机和他自己承包的装载机连人带机失踪，之后我们跟被告单位领导多次反映要求单位共同寻找张某及失踪机械设备，但被告一直没有采取相应的措施，致使机械设备承包合同履行期满后，原告因多方面原因未能交付承包金及平地机损失赔偿金。故此，被告于2008年6月30日以原告没交过承包金与不交还平地机为由，作出关于解除纪某同志劳动合同的决定。原告于2009年6月29日向柳州市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求仲裁撤销被告柳路建（2008）第16号关于解除纪某同志劳动合同的决定，恢复申请人工作岗位。2009年9月18日，仲裁委作出了（2009）柳劳仲裁字第1173号裁决书，裁决“申请人的申请缺乏依据，不予支持”。原告于2009年9月21日签收裁决书后表示不服裁决，特向人民法院提起民事诉讼，请求判决：撤销被告作出的柳路建（2008）第16号关于解除纪某同志劳动合同的决定，恢复原告岗位工作，继续履行2001年8月1日双方签订的《劳动合同》。
（2）被告公路建筑公司辩称
不同意原告的诉讼请求，同意仲裁裁决书的内容。
2.一审事实和证据
广西柳州市柳南区人民法院经公开审理查明：原、被告双方于2001年8月1日签订劳动合同，约定双方之间于2001年8月1日起建立劳动关系，原告按照被告的工作需要，安排在后勤岗位，担任门卫工作，该合同无固定期限。2005年3月30日，原、被告双方又签订机械设备承包合同，双方约定原告与卓某以公开竞标的方式承包被告PY160A平地机一辆，承包期自2005年3月30日起至2008年4月30日止，原告在承包期间必须向被告缴纳机械承包费用共计15 000元等内容。2008年6月30日，被告以原告承包机械造成被告严重的经济损失为由解除与原告的劳动合同。原、被告双方为此发生争议，原告于2009年6月30日向柳州市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求裁决撤销被告对原告作出的解除劳动合同决定，恢复原告的工作岗位。柳州市劳动争议仲裁委员会于2009年9月18日作出（2009）柳劳仲裁字第1173号裁决书，裁决认定原告的仲裁请求缺乏依据，不予支持。原告不服该裁决于2009年10月13日诉至法院，请求判决撤销被告对原告作出的解除劳动合同决定，恢复原告的工作岗位。被告不同意原告的诉讼请求。
原告在举证期间内提交的证据有：（1）柳州公路建筑公司机械使用及承包管理试行办法；（2）柳州公路建筑公司机械设备承包合同；（3）补充协议书；（4）（2009）柳劳仲裁字第1173号裁决书；（5）劳动合同书；（6）柳州公路建筑工程分公司文件；（7）柳州市价格认证中心价格认证结论书；（8）2008年12月18日补充材料；（9）报告；（10）照片。
被告当庭提交了证据：（1）通知；（2）谈话记录；（3）发文登记。
3.一审判案理由
广西柳州市柳南区人民法院经审理认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。原告与被告签订的无固定期限的劳动合同书中约定原告在后勤岗位工作，担任门卫工作，现被告没有证据证明原告在担任其本职工作中严重失职、徇私舞弊给其造成了重大损失以致出现了解除劳动合同的事由，故被告应当继续履行与原告的劳动合同。原被告双方之间存在的承包合同关系属于另外一个法律关系，被告以原告未履行其在承包合同中的义务为由，解除与原告的劳动合同既不符合劳动合同的约定，也不符合相关法律规定。综上，对原告的诉讼请求，本院予以支持。
4.一审定案结论
广西柳州市柳南区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
（1）撤销被告广西柳州公路建筑工程公司作出的柳路建（2008）第16号《关于解除纪某同志劳动合同的决定》。
（2）被告广西柳州公路建筑工程公司继续履行与原告纪某签订的劳动合同。
（三）二审诉辩主张
1.上诉人公路建筑公司诉称
（1）一审判决认定“原被告双方之间存在的承包合同关系属于另外一个法律关系，被告以原告未履行其在承包合同中的义务为由，解除与原告的劳动合同既不符合合同约定，也不符合相关法律规定”不符合客观事实，属认定事实不清。第一，上诉人与被上诉人于2001年8月1日签订的《劳动合同书》第二条约定：上诉人根据本单位生产（工作）需要，经双方协商一致，可以调换被上诉人工种或岗位。据此，上诉人根据本公司实际情况，经与被上诉人协商一致双方于2005年3月30日签订了《柳州公路建筑工程公司机械设备承包合同》，该承包合同第五条、第六条、第七条约定：承包期内上诉人不安排被上诉人工作，被上诉人不领取工资、奖金、福利和各种津贴、补贴。可见，经双方协商一致后上诉人调换了被上诉人的工作岗位，即从门卫工作调换为承包机械设备PY160A平地机。那么，承包期三年时间内，双方的关系也是劳动合同关系，并不存在一审判决认定的双方存在另一种承包合同法律关系。第二，被上诉人违反承包合同约定，不仅没有缴纳承包费用，而且未能将所承包的机械设备归还给上诉人，给上诉人造成了严重的经济损失，上诉人依据承包合同约定解除与被上诉人的劳动合同是有法律和事实依据的。
（2）一审判决忽视了被上诉人违反书面约定并给上诉人造成严重经济损失的事实，作出了上诉人继续履行与被上诉人劳动合同的错误判决。
（3）一审判决认为双方存在两个合同关系是错误的，双方的劳动合同关系已经发生变化，由原来的单纯的被上诉人从事门卫职业变成承包关系。劳动合同关系被新的机械承包劳动合同关系代替，一审将机械承包关系与原来的劳动关系相对立是错误的。从双方实际履行合同看，被上诉人与上诉人之间已不存在之前的约定情形，变更为机械承包合同约定的内容，被上诉人仍然是上诉人的职工，但合同内容变更。
上诉人请求二审撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；本案的诉讼费用由被上诉人承担。
2.被上诉人纪某辩称
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，请求二审予以驳回。
（四）二审事实和证据
广西柳州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明：2005年3月30日，上诉人与被上诉人签订《柳州公路建筑工程公司机械设备承包合同》，合同约定：纪某与卓某以公开竞标的方式承包公路建筑公司PY160A平地机一辆；承包期自2005年3月30日起至2008年4月30日止；承包人在承包期间必须向公路建筑公司缴纳机械承包费用共计15 000元；承包期间纪某、卓某保留公路建筑公司职工身份，计算连续工龄，按考核符合条件的可根据有关规定调资、晋级，并进入档案；承包期间纪某与卓容飞对所承包的机械设备有妥善保管、维护的责任，承包期间该机械设备被盗、毁损或丢失的，由承包方向公路建筑公司赔偿；承包方违约或者擅自解除合同的，除应缴纳全部承包费外，发包方有权视其违约情节轻重行使以下权利：承包期满前不安排工作；终止劳动合同关系。上述合同签订后，纪某不再担任公路建筑公司门卫工作。
（五）二审判案理由
广西柳州市中级人民法院经审理认为：纪某、公路建筑公司双方签订的劳动合同和机械设备承包合同，都是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，应认定为有效合同。从机械设备承包合同的内容看，约定了用人单位的名称、劳动者的姓名、劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、社会保险等劳动合同的必备条款，还约定了工龄计算、福利待遇、劳动记录等内容，因此应当认定该合同为有固定期限的劳动合同。从双方签订机械设备承包合同之日起，双方的劳动合同内容已发生变更：劳动合同期限由原来的无固定期限变更为三年固定期限，工作岗位由门卫变更为承包机械，劳动报酬由原来固定工资、待遇变更为不再领取单位工资、奖金、福利等，纪某作为承包方还要向公路建筑公司缴纳机械承包费用。因此，一审判决认定纪某与公路建筑公司之间的承包合同关系属于劳动合同关系之外的另一个法律关系不当，本院予以纠正。公路建筑公司关于其与纪某之间由原来的无固定期限的劳动合同关系变更为有承包经济性质的劳动合同关系的上诉主张成立，本院予以支持。
纪某没有依约缴纳承包费用，而且在承包期满后未能将所承包的机械设备归还给公路建筑公司，其行为违反了机械设备承包合同的约定，也严重违反了公路建筑公司关于机械设备使用及承包管理的规章制度，并给公路建筑公司造成了严重的经济损失。公路建筑公司据此解除与被上诉人纪某的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，因此，纪某要求撤销公路建筑公司对纪某作出的解除劳动合同决定，恢复纪某的工作岗位的诉讼请求没有事实和法律依据，法院不予支持。
（六）二审定案结论
广西柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：
1.撤销柳州市柳南区人民法院（2009）南民初（一）字第1759号民事判决。
2.驳回纪某的诉讼请求。
（七）解说
劳动合同关系的双方当事人之间具有管理支配的隶属关系，法律对劳动合同的内容具有较大的强制性，用人单位必须在提供劳动条件、薪酬、休息及社会保险等方面履行法定的强制义务。而承包合同则属于一般的民事合同范畴，双方主体地位平等，具有较大的自主自愿空间，很少有法律的强制义务。但是，在用人单位与劳动者的劳动关系存续期间，经常会出现双方签订以承包合同冠名的劳动合同的情况，本案中原被告之间已经存在无固定期限的劳动合同，但是在2005年，双方之间又签订了承包合同，就属于这种情况。对此，法院不应当仅以合同的名称来定性，而是应当根据合同的具体约定及实际的履行过程来确定合同的性质，这也是劳动合同及一般民事合同性质认定的关键所在。法院必须在其中严格把关，探寻当事人的真实意思，既要尊重双方当事人真实意思之下的自主自愿，也要防止用人单位以此规避劳动合同关系的法律强制义务。
在司法实践中，在用人单位与劳动者的劳动关系存续期间，双方签订以承包合同冠名的劳动合同的情况主要有以下几种情况：
1.用人单位与劳动者在劳动关系存续期间签订承包合同，但是，承包合同中对劳动报酬、管理支配甚至社会保险、工龄计算等都有约定的，不能认定为承包合同，仍然应当认定为劳动合同关系。因为其约定的内容体现了劳动合同关系必备的有酬劳动、管理支配甚至社会保险等内容，故应当认定为双方重新签订了劳动合同，仅是双方协议变更了工作方式、期限等内容。
2.用人单位与劳动者在劳动关系存续期间签订承包合同，但是，其中不但没有约定较为固定的劳动报酬，纪律约束等劳动合同关系内容，相反，约定了劳动者自主经营、自负盈亏，双方的关系仅体现在盈利的收取方面，实际履行中也无用人单位对劳动者的管理支配体现的，应当认定为双方自愿协议解除劳动关系，作为平等主体签订了承包合同。但是，在该类认定中，由于可能导致用人单位摆脱劳动关系的诸多法律强制义务，所以，应当结合约定的具体内容与实际履约过程来分析认定，只有完全是在双方真实意思表示之下签订了符合事实的承包合同并如实履行的，才能认定为承包合同。否则，仍然应当认定为劳动合同。
3.用人单位与劳动者在劳动关系存续期间签订承包合同，从内容规定来看该承包合同不属于劳动合同，而且承包合同与原有的劳动合同履行不相冲突，实际履行过程中也是两者并行。鉴于法律并未禁止在劳动合同关系之外当事人之间不能再约定民事合同关系，故应当根据确认两个合同都成立，互不替代，这种情况在司法实践中一般很少见。
本案中，原、被告之间已经存在无固定期限劳动合同关系，2005年3月30日，双方签订了承包合同，虽然约定了承包方式、期限及费用交纳，但是，同时也约定了原告保留被告职工的身份，计算连续工龄、考核符合条件的可根据有关规定调资、晋级，社会保险等劳动合同的必备内容，故应当认定为双方是重新签订了劳动合同，但仅是变更了劳动合同的期限与岗位等具体内容。这也就是上述的第一种情况，一审法院仅以合同名称就认定承包合同关系属于另外一个法律关系不符合事实与法律规定。二审法院经审核后，根据合同的具体约定内容予以纠正，是正确的。原告主张是由于另一个承包人的原因而没有归还机械设备，但没有对此举证证明，而且承包期内原告自己决定机械设备的操作者，即应当承担因操作者而导致的损失，所以，被告以原告没有依照以承包合同冠名的劳动合同约定交纳费用并归还机械设备，严重违反了被告关于机械设备使用及承包管理的规章制度，并给被告造成了严重的经济损失，被告据此解除与原告的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，因此，对于原告要求撤销被告对其作出的解除劳动合同决定、恢复工作岗位的诉讼请求，二审法院不予支持。
但是，本案二审虽然根据合同内容约定进行了正确的定性，却没有从合同的实际履行过程进行分析认定，对于性质难以界定的合同认定来说，显得略有不足。
（广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院 肖刚）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2011年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第464 - 470 页
