（一）首部
1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市白下区人民法院（2000）白行初字第32号。
二审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2000）宁行终字第84号。
3.诉讼当事人
原告（上诉人）：冯某，男，1942年12月16日生，汉族，南京雄文造纸厂退休职工，住南京市。
被告（被上诉人）：南京市公安消防局。
法定代表人：计某，局长。
委托代理人（一、二审）：胡某，该局干部。
委托代理人（一、二审）：乔某，该局干部。
第三人：南京万厦（集团）股份有限公司。
法定代表人：毛某，董事长。
委托代理人（一、二审）：花贵侃，南京大量律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市白下区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王燕静；审判员：周彬、李璇。
二审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李立明；审判员：谢向阳、赵崇凯。
6.审结时间
一审审结时间：2000年8月30日。
二审审结时间：2000年12月14日。
（二）一审情况
1.一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为：冯某系XX小区06幢401室房屋产权人，在进住时发现该小区04、06两幢高层建筑存在消防隐患，遂于2000年1月28日向南京市公安消防局投诉。南京市公安消防局根据投诉，即对上述两幢住宅进行消防验收。2000年2月18日向第三人发出不合格通知书，并提出九项整改意见，责令限期整改。同年2月28日被告又进行了复查，发现第三人并未整改，遂于同年3月22日对第三人做出停止使用、罚款3万元的行政处罚决定。第三人交纳了罚款，但并未停止使用，被告对此未采取进一步措施强制第三人履行全部处罚义务。
（2）原告诉称：被告虽然对第三人违反《消防法》的行为进行了行政处罚，但是被告对第三人建设项目设计图纸没有审核或认真审核，对施工没有监督或认真监督，对两幢高层住宅消防不合格负有过错责任。且至今未履行落实对两幢住宅停止使用的法定职责，侵犯了原告的人身权和财产权。诉请法院判决被告落实对第三人的行政处罚决定，责令停止使用两幢住宅楼；判令被告责令第三人限期整改消防隐患；向两幢住宅楼居民赔礼道歉；赔偿原告精神损失3.15元；判令被告将原告的上述三项诉请在两幢住宅楼范围内予以公告；被告承担诉讼费用。
（3）被告辩称：我局根据原告的投诉，严格依照《消防法》和《行政处罚法》的规定依法履行了法定职责，保护了公民人身、公共财产和公民财产的安全，尽到了自己的义务。第三人不履行限期整改义务，应由其承担相应责任，不等于我局不履行法定职责。被诉具体行政行为系针对第三人，原告不具备诉讼主体资格，请求法院驳回原告起诉。
2.一审事实和证据
南京市白下区人民法院经公开审理查明：原告系砂珠巷06幢401室房屋产权人，在进住时发现XX小区04幢、06幢两幢35层高楼存在消防隐患，故向被告投诉，被告即对上述两幢高层住宅进行了消防验收，同时提出了9条消防验收的不合格意见，并向第三人送达了公消限（2000）第135号责令限期改正通知书，要求第三人于2000年2月28日前限期整改。2000年3月1日被告进行了复查，做出了上述两幢高层住宅在规定时间中验收不合格，仍在使用的宁公消复（2000）第110号复查意见书。据此，被告于同年3月17日向第三人送达了行政处罚告知书。3月23日，根据《消防法》第四十条第二款、《江苏省消防条例》第四十九条规定，对第三人做出责令停止使用并处以3万元罚款的处罚决定。对处罚决定亦告知了原告。
上述事实有下列证据证明：
（1）消防行政案件立案登记表。
（2）消防行政处罚审批表。
（3）询问笔录。
（4）责令限期改正通知书。
（5）复查意见书。
（6）消防行政处罚告知笔录。
（7）公安行政处罚决定书及送达回证。
（8）江苏省罚没款专用凭证。
（9）关于冯某同志来访处理情况的答复。
3.一审判案理由
南京市白下区人民法院根据上述事实和证据认为：原告与被诉具体行政行为有法律上的利害关系，故原告具有原告资格。对原告诉被告不作为的请求，法院认为不能因为第三人未履行处罚决定的内容就认为被告不作为，原告的主张理由不能成立，不予支持。对原告就赔礼道歉、赔偿精神损失的诉请，因无事实与法律根据而不予支持。
4.一审定案结论
江苏省南京市白下区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项，做出如下判决：
驳回原告的诉讼请求。
诉讼费150元，由原告负担。
（三）二审诉辩主张
1.上诉人（原审原告）诉称：根据消防法律、法规规定，被上诉人对建设项目应从设计、施工、竣工进行全过程的监督，而被上诉人没有证据证明其履行了该职责。被上诉人对第三人后期进行处罚只能是一种补救措施，但该补救措施仍不能消除消防隐患，且第三人并未履行“停止使用”的处罚内容，而被上诉人又未采取有效措施落实该处罚内容，故被上诉人没有完全履行法定职责。另外，原审法院没有将其他利害关系人列为第三人参加诉讼；对上诉人在庭上提出的新证据未予以核实，亦未采纳，程序有失公正，诉请判决被上诉人将《高层民用建筑设计防火规范（GB50045—95）条文说明》6、1、2—4条文中的第二项规定纳入限期改正项目；落实对第三人“责令停止使用”的处罚决定，切实监督第三人实施消防整改。
2.被上诉人（原审被告）辩称：被上诉人在接到上诉人的投诉后即迅速派员查处，已按照《消防法》的要求严格履行了法定职责。被上诉人对第三人的行政处罚对上诉人的权利义务不产生任何影响，没有法律上的利害关系，故上诉人不具备诉讼主体资格。上诉人请求法律判令被上诉人修改限期改正内容，是干涉行政执法，诉请判决驳回上诉，维持原判。
（四）二审事实和证据
二审法院肯定了一审法院认定的案件事实和定案证据。
（五）二审判案理由
南京市中级人民法院根据上述事实和证据认为：鉴于上诉人的第一项上诉请求在原审审理中未提出，故不予审理。第三人南京万厦股份有限公司开发建造的XX小区04、06幢高层住宅，未经消防验收即投入使用，违反了消防法律规定。被上诉人在接到举报后，即进行调查，并做出消防验收不合格通知和9条整改意见，责令限期整改。后做出了停止使用和处以罚款的行政处罚决定，第三人尽管交纳了罚款，但并未按照要求进行整改，消防隐患仍然存在，被上诉人并未完全履行法定职责，上诉人要求被上诉人监督第三人实施整改，保护自己的人身和财产权利安全是上诉人作为该04、06两幢高层住宅产权人的权利，也是被上诉人作为消防安全机关的法定职责，被上诉人应当履行，上诉人认为被上诉人没有完全履行法定职责并要求判令继续履行的诉讼请求应予支持。原审认定被上诉人已履行了法定职责而驳回上诉人的上诉请求适用法律不当。
（六）二审定案结论
江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，做出如下判决：
1.撤销南京市白下区人民法院（2000）白行初字第32号行政判决。
2.责令被上诉人继续履行法定职责。
本案诉讼费150元，由被上诉人南京市公安消防局承担50元、第三人南京万厦股份有限公司承担100元。
（七）解说
本案的核心问题就是对“不履行法定职责”如何理解的问题。不履行法定职责，从行政法学的角度来讲，就是行政不作为。关于行政不作为，学术界争论较大，但基本观点是相同的，即负有作为义务而不作为。在实务中考察行政不作为一般采取以下步骤：一是确定“职责”的范围，主要是以组织法和具体行为法（特别是带有授权性质的，如《治安管理处罚条例》明确了公安机关对于治安案件的管辖权限）来确定，根据职权即职责的原理，只要在行政机关的管辖事务和权限范围内，行政机关就有作为的义务，不作为即构成行政不作为。二是看行政机关是否作为以完成作为义务，这主要有以下几种情形：首先是行政机关积极作为，全部完成了作为义务；其次是行政机关部分作为，未全部完成作为义务；再次是行政机关消极不作为。第一种情形属于履行了法定职责，第二种情形在实践中较为普遍，行政机关往往以为只要发一发文，有所行动，就算履行了法定职责，其实这是错误的，行政机关必须全部履行了作为义务，才能算是履行了法定职责，否则会导致行政机关敷衍了事，侵害相对人的合法权益。三是看行政机关不作为是否有“过错”，如果行政机关负有作为义务，但该义务的履行在相对人提出申请时，客观上属于不可能，即行政机关对作为义务纵使尽了最大注意亦无法履行，主观上并无过错，如发生不可抗力或意外事件，此时就不构成行政不作为。另外值得注意的是，对过错应加以严格限制，防止实践中行政机关以人手不够、经费不足等种种理由推卸责任。
再从本案实际案情来看，被上诉人南京市消防局根据《消防法》等法律法规的规定，负有消除消防隐患、保护人民生命财产安全的法定职责，第三人建造房屋存在大量消防隐患，被上诉人亦根据上诉人的举报对第三人做出了包括罚款、责令停止使用的行政处罚，但第三人仅履行了部分处罚义务（罚款），并未采取切实措施根除消防隐患，即未停止使用，于是导致消防隐患仍未消除。此时被上诉人负有采取措施强制第三人履行处罚义务以消除消防隐患，保护上诉人人身、财产安全的职责，而且该作为义务的履行并非不可能，但被上诉人并未采取有效措施实现全部处罚义务，消除消防隐患，属于部分未履行作为义务，消防隐患仍存在，故被上诉人仍构成不履行法定职责。原审法院虽然认为第三人并未全部履行处罚义务，被告可以向法院申请强制执行，实际上已认定了被告并未全部履行职责，但判决仍认定被告不属于不作为，驳回原告的诉讼请求是错误的，二审法院认真审查了事实，认定被上诉人构成行政不作为，并判决责令继续履行法定职责是正确的。
（李立明）
案例来源：国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2001年商事暨行政审判案例卷》 中国人民大学出版社 第567 - 571 页
