（一）首部

1.判决书字号：上海市徐汇区人民法院（1994）徐行初字第23号。

2.案由：不服送工读学校决定案。

3.诉讼双方
原告：马某，男，14岁，汉族，上海市徐汇区工读学校学生。
法定代理人：任某（马某之母），上海玩具七厂工作。
委托代理人：史五大、施雨，上海市新汇律师事务所律师。
被告：上海市徐汇区教育局。
法定代表人：李某，局长。
委托代理人：任某1、宋某，该局干部。
被告：上海市公安局徐汇分局。
法定代表人：龚某，局长。
委托代理人：徐某，该分局干部。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市徐汇区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵来英；审判员：梁风娣；代理审判员：许闻安。

6.审结时间：1995年1月20日（依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：上海市徐汇区教育局、上海市公安局徐汇分局于1994年4月27日共同对原告马某作出送工读学校决定。该决定认定马某有在校内外偷窃自行车，曾受过学校记过处分，在建筑工地上偷铁夹子，在1994年4月12日盗窃放像机一台的事实。为此，根据《中华人民共和国未成年人保护法》第十八条，《上海市青少年保护条例》第四十条，国家教育委员会、公安部、共青团中央《关于办好工读学校的几点意见》第五条，《上海市工读学校招生规定》第二条的规定，批准马某到上海市徐汇区工读学校就学。原告马某不服，于1994年9月12日向上海市徐汇区人民法院提起行政诉讼，并要求行政赔偿。

2.原告诉称：原告于1994年4月26日晚被上海市徐汇区教育局送到上海市徐汇区工读学校。4月27日，二被告对其作出了送工读学校决定，该决定认定其有偷自行车、铁夹子、放像机的行为。决定认定的事实缺乏证据，又违反法定的批准程序。请求判决撤销将原告送工读学校的决定，并赔偿损失。

3.被告辩称：上海市徐汇区教育局、上海市公安局徐汇区分局作出送马某到工读学校的决定认定其偷窃自行车、铁夹子、放像机的事实是有充分证据材料的，批准的程序亦符合规定。1994年4月26日晚，马某被送工读学校是徐汇中学经马某家长同意后的行为，上海市徐汇区教育局干部石某陪同上海市徐汇中学校长送原告马某去工读学校是属个人行为，不能代表上海市徐汇区教育局。请求法院维持二被告的批准决定。

（三）事实和证据
上海市徐汇区人民法院经公开审理查明：原告马某原为上海市徐汇中学初一学生。1994年4月26日晚上，被告上海市徐汇区教育局干部石某与上海市徐汇中学校长以调查放像机失窃事件及原告马某有偷窃自行车等行为为由，将原告马某送入上海市徐汇区工读学校，被告上海市徐汇区教育局、上海市公安局徐汇分局于1994年4月27日共同对原告马某作出送工读学校决定。该决定认定马某有在校内外偷窃自行车，曾受过学校记过处分，在建筑工地上偷铁夹子，在1994年4月12日盗窃放像机一台的事实。为此，根据《中华人民共和国未成年人保护法》第十八条，《上海市青少年保护条例》第四十条，国家教育委员会、公安部、共青团中央《关于办好工读学校的几点意见》第五条，《上海市工读学校招生规定》第二条的规定，批准马某到上海市徐汇区工读学校就学。审理中，马某撤回行政赔偿的诉讼请求。
上述事实有下列证据证明：
1.证人周某、王某、李某1证明马某偷自行车的笔录。
2.原告马某承认偷自行车的笔录。
3.徐汇中学以马某有偷自行车行为为由，给予其记过处分的行政处分登记表。
4.证人周某、王某证明马某偷铁夹子的笔录。
5.原告马某承认偷铁夹子的笔录。
6.证人周某、王某证明马某偷放像机笔录。
7.证人汪某证明马某与其联系出卖录像机的笔录。
8.包括原告马某承认偷窃自行车、铁夹子但对数量有异议且否认偷窃放像机，被告承认石某参与送马某到工读学校但认为该行为是个人行为等内容的庭审笔录。

（四）判案理由
上海市徐汇区人民法院认为：被告上海市徐汇区教育局、上海市公安局徐汇分局有权依法批准将符合招生条件的青少年学生送工读学校接受教育。但认定被送工读对象的违法事实的证据必须确凿充分，并严格遵守法定程序。1994年4月27日，被告上海市徐汇区教育局、上海市公安局徐汇分局批准送原告马某到工读学校时，原告实际已被被告上海市徐汇区教育局的工作人员送入上海市徐汇区工读学校。二被告作出批准送原告马某到上海市徐汇区工读学校的决定违反了应先批准后送工读学校的法定程序。被告上海市徐汇区教育局工作人员石某参与将原告马某送工读学校的行为是职务行为。被告上海市徐汇区教育局认为是石某个人行为的辩解，不予采信。为此，对被告违反法定程序作出的具体行政行为应予撤销。另对原告马某当庭撤回行政赔偿的请求，法院予以准许。

（五）定案结论
上海市徐汇区人民法院根据《上海市青少年保护条例》第四十条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第三目之规定，作出如下判决：
撤销被告上海市徐汇区教育局、被告上海市公安局徐汇分局于1994年4月27日共同作出的送原告马某到上海市徐汇区工读学校的批准决定。
本案受理费人民币100元，由二被告各半承担。

（六）解说
审理本案重点应当弄清以下几个问题：
1.送工读学校决定是否属于行政诉讼受案范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定了行政诉讼受案范围，其中第（二）项为“对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”。行政强制措施从理论上可以分为预防性强制措施、保全性强制措施、制止性强制措施、执行性强制措施四种，其中预防性强制措施包括强制隔离、强制治疗、强制教育等。本案中的送工读学校决定是典型的强制教育措施，同时又不属于《行政诉讼法》第十二条规定的不予受理范围，因此送工读学校决定属于行政诉讼受案范围。
2.上海市徐汇区教育局、上海市公安局徐汇分局应否成为本案共同被告。《行政诉讼法》第二十五条第三款规定：“两个以上行政机关作出同一具体行政行为的，共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。”本案中，上海市徐汇区教育局、上海市公安局徐汇分局共同对马某作出了送工读学校决定，因此应当成为共同被告。
3.石某送马某到工读学校的行为是职务行为还是个人行为。由于以下原因：第一，石某是上海市徐汇区教育局干部，具有行政机关工作人员身份；第二，石某的行为不是为了达到个人目的，而是为了履行行政职权；第三，石某的行为不是以个人名义，而是以行政机关名义实施的；第四，石某行为后的次日上海市徐汇区教育局、上海市公安局徐汇分局即作出批准决定，二者之间存在着密切的联系，因此石某送马某到工读学校的行为是职务行为而非个人行为，应当由上海市徐汇区教育局对该行为承担行为责任。
4.本案中4月26日的执行和4月27日的批准决定是一个具体行政行为还是两个具体行政行为。决定的作出和决定的执行是一个具体行政行为的两项内容，原告以送工读学校决定为被诉具体行政行为，法院就应当审查该具体行政行为的各项内容，包括4月26日的执行和4月27日的批准决定。
5.本案被诉具体行政行为是否违法。本案被诉具体行政行为是先执行后批准，是程序颠倒，属于典型的违反法定程序，其中先执行的部分由于未经过批准，当然是违法的；同时，行政机关明知或应知先予执行部分违法而不予以纠正，反而通过批准决定在事实上确认了不合法的执行活动，也是违法的。因此本案的被诉具体行政行为是完全违法的，应当予以撤销。
6.本案是否属于主要证据不足。本案被告提供的证据较为充分，能够证明原告的偷窃自行车、铁夹子、放像机的事实。虽然原告否认偷窃放像机的事实，并对偷窃自行车、铁夹子的数量表示异议，但一来尚不足以推翻被告被诉具体行政行为认定的事实，二来是否偷窃放像机以及偷窃自行车、铁夹子的数量多少对偷窃的性质和处理结果不起决定作用。因此本案不属于主要证据不足，当然不应将其作为撤销被诉具体行政行为的判案理由之一。
7.本案是否必须判决被告重新作出具体行政行为。《行政诉讼法》第五十四条第（二）项规定“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。”本案由于被诉具体行政行为在认定事实上和适用法律上均无错误，还可以判决被告重新作出具体行政行为。当然，“可以判决被告重新作出具体行政行为”是任意性规范，而非强行性规范，因此不作出该部分判决也是允许的。
综上所述，本案法院判决撤销二被告共同作出的送原告到上海市徐汇区工读学校的批准决定是正确的。
（许闻安　胡勇敏）