杨得志非法持有毒品案

法官观点

本案涉案毒品物理形式为红色药丸,共净重1352.78克,检出甲基苯丙胺、咖啡因成分,甲基苯丙胺含量仅为0.32%,并非俗称“冰毒”的甲基苯丙胺,属于新类型毒品。本案争议焦点在于量刑时是否需要对涉案毒品进行纯度折算。

第一种意见认为,涉案毒品成分复杂,且毒品含量低,根据广东省高级人民法院(2009)365号《全省部分中级法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和广州市中级人民法院《毒品犯罪案件量刑标准》的规定,应按照纯度25%折算成甲基苯丙胺(公式:数量×含量÷25%),折算后,甲基苯丙胺数量为17.32克(1352.78克×0.32%÷25%)。根据《刑法》第三百四十八条的规定,应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。

第二种意见认为,虽然涉案毒品含量低,但刑法规定毒品不以纯度折算,本案应参照《非法药物折算表》,将涉案毒品折算成海洛因数量后适用刑罚。我们同意第二种意见。具体理由如下:

1.法律明确规定毒品数量不以纯度折算

《刑法》第三百五十七条规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。第一种意见认为应以纯度折算甲基苯丙胺数量后再量刑,缺乏法律依据,且与法律相悖。

广东省高级人民法院(2009)365号《全省部分中级法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和中院《毒品犯罪案件量刑标准》规定的按照25%折算纯度,适用范围是走私、贩卖、制造海洛因或甲基苯丙胺,而且判处死刑立即执行的案件,并不包括非法持有毒品案件,本案没有理由参照上述两个规定。

2.根据相关座谈会纪要精神,应将新类型毒品参照《非法药物折算表》折算成海洛因数量后再适用刑罚。

2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条对于“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”明确规定,对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件,应当根据两高一部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条,作出毒品含量鉴定;对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品,亦应当作出毒品含量鉴定。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的,应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;对于刑法、司法解释等已经规定了量刑数量标准的毒品,按照刑法、司法解释等规定适用刑罚;对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品,有条件折算为海洛因的,参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》,折算成海洛因的数量后适用刑罚。

根据上述纪要精神,对可能判处死刑的案件才需要进行毒品含量鉴定,而本案只是非法持有毒品案,缴获的毒品再多,最高刑罚也只是无期徒刑,所以毒品含量鉴定在非法持有毒品案件中并非必经程序,也非量刑依据。对于涉案含有甲基苯丙胺的“麻古”“摇头丸”等新类型毒品,刑法和司法解释没有规定量刑数量标准,应参照《非法药物折算表》折算成海洛因的数量,然后再适用刑罚。

另外,最高人民检察院、公安部2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第二条第二款规定:“非法持有两种以上毒品,每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准,但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的,应予立案追诉。”上述规定也认为非法持有新类型毒品要折算成海洛因计算数量。

综上所述,本案行为人杨得志非法持有新类型毒品虽然含量低,但依法不应以纯度折算,在量刑时应根据查证属实的数量计算,参照《非法药物折算表》的标准,1克苯丙胺(安非他明)相当于海洛因0.2克(即通常掌握的1∶5标准),折算成海洛因后数量为270.56克。根据《刑法》第三百四十八条的规定,被告人非法持有涉案毒品数量达到该条规定的“海洛因或甲基苯丙胺五十克以上”的情形,应处以七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。结合行为人是毒品累犯、再犯的情节,故判决其有期徒刑十年,并处罚金人民币5000元。

1.裁判书字号

一审判决书 :广东省广州市天河区人民法院(2013)穗天法刑初字第1770号

二审裁定书 :广东省广州市中级人民法院(2014)穗中法刑一终字第239号

2.案由 :非法持有毒品案  

3.诉讼双方

公诉机关:广东省广州市天河区人民检察院。

被告人(上诉人):杨得志。2012年2月3日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年一个月。2013年7月12日因本案被逮捕。

4.审级 :二审

5.审判机关和审判组织

一审法院:广东省广州市天河区人民法院

合议庭组成人员:审判长:梁夏生;人民陪审员:霍丹红杨巧云

二审法院:广东省广州市中级人民法院

合议庭组成人员:审判长:但振亚;审判员:亢爱清;代理审判员:彭卫东

6.审结时间

一审审结时间 :2014年1月17日

二审审结时间 :2014年3月17日

引用

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  • 参考文献格式:[1]国家法官学院,中国人民大学法学院.中国审判案例要览.2015年刑事审判案例卷[M].北京:中国人民大学出版社.2017

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法律条文

第三百四十八条 【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

法律条文

第三百五十七条 【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。

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法律条文

第三百四十八条 【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

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