（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法刑初字第1770号。
二审裁定书：广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑一终字第239号。

2.案由：非法持有毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关：广东省广州市天河区人民检察院。
被告人（上诉人）：杨某。2012年2月3日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年一个月。2013年7月12日因本案被逮捕。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省广州市天河区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：梁夏生；人民陪审员：霍丹红、杨巧云。
二审法院：广东省广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：但振亚；审判员：亢爱清；代理审判员：彭卫东。

6.审结时间
一审审结时间：2014年1月17日。
二审审结时间：2014年3月17日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
2013年6月4日19时许，被告人杨某随身携带红色颗粒状药丸7包（经鉴定，净重1352.78克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，甲基苯丙胺成分含量为0.32%），在本市天河区马场路28号“富力公园28”地下车库入口处攀爬车库闸门时被当场人赃并获。公诉机关认为被告人杨某的行为已经构成非法持有毒品罪，提请法院判处。

2.被告辩称
被告人杨某辩称：其不知道包内有毒品，不清楚毒品来源。

（三）一审事实和证据
广东省广州市天河区人民法院经公开审理查明：
2013年6月4日18时许，被告人杨某随身携带一个挎包来到本市天河区马场路28号“富力公园28”地下车库入口处，因行为异常被保安员控制，民警到场后从其携带的挎包内缴获红色药丸7包，后将其带回派出所调查。经鉴定，上述红色药丸共净重1352.78克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，甲基苯丙胺含量为0.32%。
上述事实有下列证据证明：
1.证人刘某、罗某、毕某、周某的证言；
2.辨认笔录；
3.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、接警经过、抓获经过、破案报告；
4.监控录像及截图；
5.现场照片；
6.挎包照片、毒品照片；
7.扣押决定书、扣押清单；
8.现场检测报告书；
9.化验检验报告；
10.户籍资料；
11.刑事判决书、刑满释放证明书。

（四）一审判案理由
广东省广州市天河区人民法院经审理认为：关于被告人杨某的辩解意见，经查，被告人杨某携带涉案的格子挎包在酒店办理退房手续，能够正常与酒店工作人员交流、填写相关材料、收取退款，证明其当时神志清醒，应对其所携带的挎包及里面的物品有清楚认知，后公安人员从该挎包内缴获大量涉案毒品，而且其是吸毒人员，应认定其明知挎包内有毒品仍非法持有的事实。被告人杨某的辩解意见与查明事实不符，法院不予采纳。
被告人杨某无视国家法律，非法持有含有甲基苯丙胺的毒品1352.78克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应当适用“处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人杨某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯本罪，是毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。

（五）一审定案结论
广东省广州市天河区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.杨某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元；
2.缴获的含有甲基苯丙胺的毒品1352.78克，予以没收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人杨某上诉称：其持有毒品甲基苯丙胺含量低，不应按毒品重量而应按照毒品纯度对其处罚量刑，原判量刑过重。

2.二审事实和证据
广东省广州市中级人民法院经公开审理，确认一审查明的事实和证据。

3.二审判案理由
广东省广州市中级人民法院经审理认为：上诉人杨某非法持有毒品甲基苯丙胺1352.78克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人杨某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人杨某因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯非法持有毒品罪，依法应从重处罚。对于上诉人杨某的上诉意见，经查，根据法律规定，非法持有的毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。上诉人杨某非法持有的含甲基苯丙胺的毒品数量计1352.78克，依法应处七年以上有期徒刑或无期徒刑的主刑，原判基于其具有的累犯和毒品再犯情节，判处其有期徒刑十年，所作量刑并无畸重，故其提出的上诉意见不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案涉案毒品物理形式为红色药丸，共净重1352.78克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，甲基苯丙胺含量仅为0.32%，并非俗称“冰毒”的甲基苯丙胺，属于新类型毒品。本案争议焦点在于量刑时是否需要对涉案毒品进行纯度折算。
第一种意见认为，涉案毒品成分复杂，且毒品含量低，根据广东省高级人民法院（2009）3X5号《全省部分中级法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和广州市中级人民法院《毒品犯罪案件量刑标准》的规定，应按照纯度25%折算成甲基苯丙胺（公式：数量×含量÷25%），折算后，甲基苯丙胺数量为17.32克（1352.78克×0.32%÷25%）。根据《刑法》第三百四十八条的规定，应处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二种意见认为，虽然涉案毒品含量低，但刑法规定毒品不以纯度折算，本案应参照《非法药物折算表》，将涉案毒品折算成海洛因数量后适用刑罚。我们同意第二种意见。具体理由如下：
1.法律明确规定毒品数量不以纯度折算
《刑法》第三百五十七条规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第一种意见认为应以纯度折算甲基苯丙胺数量后再量刑，缺乏法律依据，且与法律相悖。
广东省高级人民法院（2009）3X5号《全省部分中级法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和中院《毒品犯罪案件量刑标准》规定的按照25%折算纯度，适用范围是走私、贩卖、制造海洛因或甲基苯丙胺，而且判处死刑立即执行的案件，并不包括非法持有毒品案件，本案没有理由参照上述两个规定。
2.根据相关座谈会纪要精神，应将新类型毒品参照《非法药物折算表》折算成海洛因数量后再适用刑罚。
2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条对于“毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题”明确规定，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据两高一部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第四条，作出毒品含量鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品，亦应当作出毒品含量鉴定。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；对于刑法、司法解释等已经规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；对于刑法、司法解释等没有规定量刑数量标准的毒品，有条件折算为海洛因的，参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》，折算成海洛因的数量后适用刑罚。
根据上述纪要精神，对可能判处死刑的案件才需要进行毒品含量鉴定，而本案只是非法持有毒品案，缴获的毒品再多，最高刑罚也只是无期徒刑，所以毒品含量鉴定在非法持有毒品案件中并非必经程序，也非量刑依据。对于涉案含有甲基苯丙胺的“麻古”“摇头丸”等新类型毒品，刑法和司法解释没有规定量刑数量标准，应参照《非法药物折算表》折算成海洛因的数量，然后再适用刑罚。
另外，最高人民检察院、公安部2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第二条第二款规定：“非法持有两种以上毒品，每种毒品均没有达到本条第一款规定的数量标准，但按前款规定的立案追诉数量比例折算成海洛因后累计相加达到十克以上的，应予立案追诉。”上述规定也认为非法持有新类型毒品要折算成海洛因计算数量。
综上所述，本案行为人杨某非法持有新类型毒品虽然含量低，但依法不应以纯度折算，在量刑时应根据查证属实的数量计算，参照《非法药物折算表》的标准，1克苯丙胺（安非他明）相当于海洛因0.2克（即通常掌握的1∶5标准），折算成海洛因后数量为270.56克。根据《刑法》第三百四十八条的规定，被告人非法持有涉案毒品数量达到该条规定的“海洛因或甲基苯丙胺五十克以上”的情形，应处以七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。结合行为人是毒品累犯、再犯的情节，故判决其有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。
（广东省广州市天河区人民法院　梁夏生）