（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：河北省河间市人民法院(2011)河行初字第2号。
二审判决书：河北省沧州市中级人民法院（2012）沧行终字第47号。

2、案由：土地行政强拆及赔偿

3、诉讼双方：
原告（上诉人）李某。
被告（被上诉人）河间市国土资源局。
法定代表人徐某，局长。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：河间市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张树梧、审判员：张富荣、冯素萍
二审法院：沧州市中级人民法院
合议庭组成成员：审判长：孙树国、审判员：张春明、位海珍。

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月3日
二审审结时间：2012年6月15日

（二）一审情况

1、被诉具体行政行为： 2010年10月李某圈院建果园。河间市国土资源（下称国土局）认为李某占地行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，从2010年10月到2010年11月，对李某三次下达责令停止违法行为通知书，2010年10月20日，国土局对李某下达了河国土罚字（2010）03091号行政处罚决定书。李某接到国土局的处罚决定和通知书后继续施工，国土局于11月19日下午到李某施工的现场，要求工人停止施工，离开现场，并拆卸了施工用的脚手架等施工用具。后对已建的围墙进行了拆除。

2、一审诉辩主张
李某诉称，2005年10月原告合法取得了金华钢带厂房产。该房产占地面积6亩，近期，为利用该土地范围内空地种植大棚，原告在原厂房北侧空地周围建起部分院墙。2010年11月19日上午被告针对原告在建的院墙下达了河国土执责停（2010）03121号责令停止违法行为通知书，对此原告提出异议，当天下午，被告强行推倒院墙。原告认为被告强拆原告院墙行为违法，没有事实依据，不具备强拆建筑物的主体资格，没有履行法定手续，剥夺了法律赋予原告的救济权利。侵犯了原告的人身和财产权利，请求确认被告的行为违法，并撤销被告的违法强拆行为，赔偿原告的损失。
被告国土局辩称，原告李某提供的河间市人民法院的执行裁定，不能证明原告占地合法。其院墙占地规划为一般农田，现状为耕地。对院墙的拆除是根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条和《河北省土地管理条例》第六十条的相关规定，行使了法律所赋予的制止权。我局多次对李某下发停工令，书面口头都有，直到11月19日下午，我局拆除违法建筑物时，原告还在建设。

3、一审事实和证据
上述事实有以下证据证明：
国土局的证据：1、河间市人民政府的授权委托书。证明被告是在政府授权的情况下强制拆除的。2、李某的询问笔录，3、邵玲玲的询问笔录，4、现场勘验笔录，证明李某占地建果园没有合法手续，占地面积1980平方米，已建一米高。5、六封举报信，李耀更向土地管理部门及政府反映李某非法占地5.6亩的情况。6、河间市景和镇的土地利用总体规划图，证明李某占地规划用途为一般农田。
李某的证据：1、2005年10月15日河间市人民法院的民事裁定书，证明地上房产合法取得。2、2001年12月7日河间市土地管理局的证明，证明长期土地使用证正在办理中。3、金华钢带厂临时占地使用证。河政土临字第145号，证明占地为非耕地。
法律依据：1、《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第三款、第七十四条，2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条。

4、一审判案理由
2005年10月李某通过法院执行取得金华钢带厂房产，1999年7月1日，河间市土地管理局为金华钢带厂颁发了河政土临字第145号临时占地使用证。占地单位金华钢带厂，被占地单位河间市景和镇王雅莪村，项目名称钢带厂，占地类别非耕地，使用时间自1999年7月1日至2004年7月1日，占地范围东至三马配件，西至宋雅莪，南至沧保公路，北至耕地，占地面积6亩。2001年12月7日河间市土地管理局证明长期土地证正在办理中，但一直没有办理合法的用地手续。2010年10月李某圈院建果园。国土局接到群众举报，对李某占地一案进行处理，认为李某占地行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条规定，对原告下达责令停止违法行为通知书，10月20日，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十四条的规定，对原告下达了行政处罚决定书。原告继续施工，被告于11月19日下午对李某的建院墙行为进行强行制止，对已建的建筑物进行了拆除。
河间市人民法院经审理认为,李某法院执行取得了金华钢带厂的房产，但该厂占地仅办理了临时占地手续，现早已过期，一直未办理合法的土地使用手续。李某是金华钢带厂以北建院墙，其提交的证据不能证明所占土地有合法使用权。在非法占用的土地上建院墙，国土局有权依法处理，《土地管理法》第八十三条授予了土地机关制止权。因此，李某在接到国土局停工通知书后，继续施工，被告有权进行制止，拆除违法建筑物。
河间市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回李某要求确认被告强拆行为违法并赔偿其损失的诉讼请求。
案件受理费50元由原告李某负担。

（三）二审诉辩主张

1、上诉人李某上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，被上诉人无充分证据证明上诉人违法占地，我利用金华钢带厂地块中闲置土地准备种植大棚并无不妥。我占地建大棚没有改变土地用途，不应被拆除。国土局的强拆行为违反了法定程序，其无权进行强拆，如果强拆应申请法院执行。一审判决驳回我的诉讼请求错误。一审判决违反了法定程序，超过了三个月的审理期限。

被上诉人国土局辩称：上诉人非法侵占耕地事实清楚，所占地为耕地。我局的处罚程序合法且符合事实和法律规定，我局制止上诉人的违法行为正确。

（四）二审事实和证据
沧州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
李某取得金华钢带厂的房产，但该厂仅办理了临时占地手续。根据李某的自认、国土资源部门对土地类型的确认，可以认定李某所建圈墙占用土地有部分为耕地，属于设施农用地。2010年9月30日的《国土资源部 农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（下称《通知》）第三项规定：农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级政府审核同意。第四项第（四）规定，对于未经审核同意的设施农用地，要依法依规进行处理。不符合设施农业用地规定的，要恢复土地原状；符合规定的，处理到位后确需用地的，按规定完善用地手续。李某未根据《通知》第三条的规定，取得河间市人民政府的同意，其所圈院墙违法。国土资源部门已认定李某的项目占地不符合河间市土地利用总体规划，所以李某应恢复土地原状。对于李某主张的在6亩范围内的土地，因李某通过法院执行变卖所得的只是相应的房产，且未办理土地使用权审批手续，既使其在6亩土地内的闲置部分建设，亦应取得批准，在未取得批准的情况下从事建筑活动，违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十三条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，在已经对李某作出了处罚决定，且三次责令李某停止违法行为，李某仍继续施工的情况下，国土局有权制止。2010年11月19日，国土局在李某施工现场，要求正在施工的建筑工人停止施工，离开现场，并对施工机具拆卸的行为，属履行法律赋予的制止权的行为，为合法行为。李某所建围墙不符合法律规定，应自行拆除。在李某不自行拆除的情况下，根据前条规定，国土局应依法申请人民法院强制执行。虽然客观上，在李某违法建筑未完工的情况下，国土局对已建成的部分进行拆除，减小了李某违法行为所造成的损失，减少了李某依法应承担的费用。但国土局拆除李某已经建成的院墙的行为违反了前条规定。李某的此项上诉理由成立，本院予以支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，行政相对人取得国家赔偿的前提是合法权益受到侵犯，因李某圈占院墙违法，虽然国土局的拆除行为违法，但未对李某的合法权益造成损害，李某的赔偿请求不能成立，本院不予支持。
国土局对李某圈建围墙进行的行政强制行为，包括两个部分，第一部分是制止行为，符合《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定。第二部分是拆除行为，不符合《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，但不具有可撤销内容，应确认违法。一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确。

（六）二审定案结论
沧州市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第四目、第六十一条第（一）项、第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第一款、第二款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河间市人民法院（2011）河行初字第2号行政判决中驳回李某要求赔偿强拆所造成的损失的诉讼请求部分；
二、撤销河间市人民法院（2011）河行初字第2号行政判决中驳回李某要求确认国土局的强拆行为违法部分；
三、确认国土局2011年11月19日对李某建院墙的制止行为合法；
四、确认国土局2011年11月19日对李某院墙的强拆行为违法。
一审案件受理费50元，由国土局负担，二审案件受理费50元由国土局负担25元，由李某负担25元。

（七）解说
一、李某是否能够根据法院的拍卖取得土地使用权？
本案中李某主张其是在有合法使用权的6亩地上建大棚，而6亩地是通过购买金华钢带厂厂房取得。笔者认为，从相关证据看，金华钢带厂当年持有的是临时占地使用证，使用期限到2004年10月，即2004年10月后，根据临时土地使用证载明的用地期限，金华钢带厂即不再享有相应的土地使用权。河间市法院2005年即不应再变卖该厂房产。《物权法》第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。根据该条规定，李某通过河间市人民法院执行变卖可以取得河间市金华钢带厂的房产。2011年的《全国民事审判工作会议纪要》三（一）规定：对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，按照城乡规划法等法律、行政法规的规定，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人请求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不应予以受理；已经受理的，应驳回起诉。根据该会议的精神，法院在变卖处理相关的建筑物时，应对其是否是违法建筑予以审查，如果是，则不应予以处理。本案中国土局2011年对李某全部占地所作的认定，均为耕地，因此，河间市人民法院2005年的变卖行为不当；但2001年12月7日河间市土地管理局证明，（金华钢带厂的）长期土地证正在办理中，又暗含着相应的土地是乡镇企业建设用地，在这里，国土资源机关的前后行为明显存在矛盾。本案中，因李某通过法院执行变卖确实取得了相应的房产，且《物权法》第一百四十七条规定：建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。既然河间市人民法院变卖金华钢带厂的房产给李某，根据《物权法》第二十八条规定，李某当然能够取得其房产所占地及相应的通道的使用权。对于6亩范围内的土地，国土资源机关再作出耕地的认定，不合适。6亩地内，没有房产及不是通道部分的土地，李某不能取得合法使用权。
二、国土局的行为是否合法？
国土局的行为包括两个行为，一是制止的行为，二是拆除的行为。国土局对李某处罚依据的是《土地管理法》第七十四条，是对占用耕地的处罚，实际上李某占地包括耕地和非耕地，其处罚决定有部分事实不清，李某的行为也违反了《土地管理法》第七十六条的规定，国土局应根据以上两条对李某进行处罚，但根据国土局执法人员素质的现状，且李某并未起诉处罚决定的实际情况，法院指出国土局的处罚决定违法且要求国土局重新进行处罚一是没有必要，二是存在相当的难度，因此笼统地认定国土局的部分行为合法有现实可能性。国土局要求李某限期改正，实际上是要求其拆除违法建筑物。根据《土地管理法》第八十三条的规定，国土局发现违法占地行为后，必须及时作出处罚决定，在作出处罚决定后，违法行为人继续施工的，国土局有权制止。所谓制止，是指作出处罚决定的机关以口头命令、书面通知、查封用以继续施工的设备、建筑材料等方式促使有关单位或者个人停止继续施工，以减轻以后强制执行的难度和减少有关当事人可能将承受的损失。国土局的制止权，属于《行政强制法》上规定的行政强制措施，但该法未规定该制止行为所属的种类，行政强制措施一般发生在行政机关作出处罚决定或行政决定之前，是行政机关在最终的实体处理决定作出前所采取的强制手段。《土地管理法》第八十三条规定的制止权却是在国土局作出处罚决定之后，笔者认为，《土地管理法》第八十三条有修改的必要，应规定国土局在查处违法占地行为的过程中，有制止违法建设行为的职权，而不是在作出处罚决定之后，有制止的权力，并且规定，对于违法建设行为，未切实行使制止权的，不得申请法院强制执行，申请了，法院也不得准予强制执行。这样可以与《行政强制法》规定的行政强制措施的实施阶段一致起来。实践中，普遍存在的是国土局发现违法行为后，不是立即进行处罚程序，导致违法建筑基本建成后才进行处罚，使国土局与违法行为人之间的矛盾非常尖锐，违法行为人称如果国土局的人员在其刚开始建房时即制止，不会造成大的损失。辖区内一个县法院曾经发生法院非诉执行拆除违法占用耕地建的住宅，违法行为人情绪激烈，最后住院几个月，法院赔偿十万元的例子。本案中在已经对李某作出了处罚决定，且三次责令李某停止违法行为，李某仍继续施工的情况下，国土局有权制止。2010年11月19日，国土局在李某施工现场，要求正在施工的建筑工人停止施工，离开现场，并对施工机具拆卸的行为，属履行法律赋予的制止权的行为，为合法行为。
李某所建围墙不符合法律规定，应自行拆除。因《行政强制法》及《土地管理法》未赋予国土局强制执行权，在李某不自行拆除的情况下，国土局只能依法申请人民法院强制执行。根据国土局的答辩，对于自己没有强制执行权，其是明知的，因而国土局强调其只是行使的制止权，而未实施强拆。国土局自行拆除李某在建围墙的行为，不符合《土地管理法》第八十三条及《行政强制法》第五十三条的规定，但因已拆除完毕，不具有可撤销内容。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，二审法院作出确认国土局拆除行为违法的判决正确。
三、李某在规定的期限内不改正违法行为的情况下，国土局是否可以代履行？
有人主张国土局派出工作人员拆除李某已经建成的院墙的行为属于代履行，虽然国土局没有强制执行权，但代履行不要求行政机关有强制执行权。《行政强制法》第五十条规定：行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行的，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。该条明确规定了实施代履行的三种情况，而李某的行为不符合这三种情况中的任何一种，对其不应适用代履行的规定，即国土局不能够以代履行之名对李某圈建的围墙进行拆除。
四、国土局的拆除行为违法是否应予赔偿？
《国家赔偿法》第二条规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据此条规定，行政相对人取得国家赔偿的前提是合法权益受到侵犯，因李某圈建院墙违法，对于其已经　建成的部分，根据法律规定必须拆除，虽然国土局的拆除行为违法，并未对李某的合法权益造成损害，因此不存在行政赔偿问题。一、二审法院判决驳回李某的赔偿请求正确，但二审法院的理由更充分，逻辑严密，在李某违法建筑未完工的情况下，国土局对已建成的部分进行拆除，客观上减小了李某违法行为所造成的损失，减少了李某依法应承担的费用。
（孙树国）