（一）首部

1.判决书字号：淮安市清浦区人民法院（2012）浦刑初字第0254号判决书。

2.案由：侵犯著作权案。

3.诉讼双方
公诉机关：淮安市清浦区人民检察院。
被告人：杨某，男，1989年12月7日出生，汉族，住淮安市经济开发区钵池乡山头村。2011年9月9日被取保候审，2012年8月22日转逮捕。
被告人：查某，男，1988年6月15日出生，汉族，住河南省开封市尉氏县。2011年4月28日被监视居住，同年10月27日转取保候审，2012年8月22日转逮捕。
被告人：贾某，男，1977年10月20日出生，汉族，住扬州市宝应县。2011年3月26日被取保候审，2012年8月22日转逮捕。
被告人：刘某，男，1988年2月12日出生，汉族，住陕西省绥德县。2011年4月11日被取保候审，2012年8月22日转逮捕。
被告人：柒某，男，1988年5月18日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。2011年6月23日被监视居住，同年7月21日转取保候审。
被告人：韦某，男，1987年9月24日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江南区。2012年2月22日被拘留，同年3月23日转取保候审，同年8月22日转逮捕。
被告人：汪某，男，1990年11月11日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。2011年12月17日被监视居住，同年12月21日被刑事拘留，2012年1月11日转取保候审，同年8月22日转逮捕。
被告人：岑某，男，1985年5月18日出生，布依族，住贵州省独山县。2012年2月3日被取保候审，同年8月22日转逮捕。
被告人：徐某，男，1988年1月1日出生，汉族，住河南省开封县。2011年3月20日被刑事拘留，同年4月11日转取保候审，2012年8月22日转逮捕。

4．审级：二审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：淮安市清浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡宏志；审判员：陈苗青；人民陪审员：张桂珍。

6.审结时间：2012年9月7日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：被告人杨某、查某、贾某、刘某、柒某、韦某、汪某、岑泯、徐某均未经相关部门允许，私自在互联网上开设网站，从互联网上私自下载劲舞团游戏的程序，并租用服务器用于存放该劲舞团私服游戏的程序，并在淮安市清浦区某网吧、某网吧等地传播该游戏，以向游戏玩家出售"金币或金猪"等虚拟物品，非法经营额较大。被告人杨某、查某、贾某、刘某、柒某、韦某、汪某、岑某、徐某上述行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。

（三）事实和证据
江苏省淮安市清浦区人民法院经公开审理查明：被告人杨某自2010年以来，未经相关部门允许，私自在互联网上开设www.xxxx.com网站，从互联网上私自下载劲舞团游戏的程序，在浙江温州"电信机房"、广州湛江"群英网络科技公司"等地租用服务器用于存放该劲舞团私服游戏的程序，使用河南省开封市锦绣网络科技有限公司www.6xx7.com支付平台作为第三方支付平台，并借用袁某工商银行卡（卡号：6xxxxxxxxxxxxxxxxx0）和王某工商银行卡（卡号：6xxxxxxxxxxxxxxxxx9）作为获取非法资金的工具，在搜狗网站江苏（淮安）刷新科技有限公司进行广告推广，并在淮安市清浦区某网吧、某网吧等地传播该游戏，以向游戏玩家出售"金币或金猪"等虚拟物品非法经营额合计771377.37元：
1、从2010年9月11日至2011年2月12日，杨某利用王某工商银行卡通过www.6xx7.com支付平台非法经营额514024.87元。
2、从2011年1月12日至2011年3月2日，杨某利用袁某工商银行卡通过www.6xx7.com支付平台非法经营额257352.5元。
被告人查某自2009年以来，未经相关部门允许，私自在互联网上开设www.7xxw.com网站，从互联网上私自下载劲舞团游戏的程序，向广东东莞"唯一科技公司"等公司租用服务器，用于存放该劲舞团私服游戏的程序，并使用河南省开封市锦绣网络科技有限公司的www.6xx7.com支付平台，作为第三方支付平台，借用网上购买的工商银行卡（户名为：李某，卡号为：6xxxxxxxxxxxxxxxxx7）作为非法资金的贿赂工具，并在淮安市清浦区某网吧、某网吧等地传播该游戏，非法经营额共计626056.79元。
被告人贾某于2010年7月以5000元的价格聘请提供劲舞团私服一条龙服务的被告人刘某为其制作劲舞团网站，后刘某从互联网上私自下载劲舞团游戏的程序，从"江苏宿迁蒲公英网络有限公司"等公司租用高防服务器用于存放该劲舞团私服游戏的页面和商城，使用河南省开封市锦绣网络科技有限公司的www.6xx7.com支付平台作为第三方支付平台，为贾某在互联网上制作并开设了www.8xxxu.com网站（2011年以后更名为www.7xxxu.com网站）。2010年8月左右，因该私服网站收益较差，贾某遂请刘某合伙经营，由贾某负责先期投入和经营收入管理，刘某负责网站的维护、策划、技术保障等，非法收入的分成比例为贾某6成，刘某4成，并在淮安市清浦区某网吧、某网吧等地传播该游戏。自2010年9月14日至2011年3月21日期间，贾某、刘某通过崔某的银行卡（卡号：6xxxxxxxxxxxxxxxxx9）从www.6xx7.com支付平台获取非法经营额832100.24元。
被告人柒某自2009年以来，未经相关部门允许，私自在晚上开设www.sxxxxxu.com、www.2xxxxu.com、www.pxxxxu.com、www.yxxxxu.com等四个劲舞团私服网站，从互联网上私自下载劲舞团游戏的程序，向广东东莞"唯一网络科技公司"、"群英网络公司"、"蒲公英公司"等网络公司租用服务器用于存放该劲舞团私服游戏的程序，使用开封市锦绣网络科技有限公司的www.6xx7.com支付平台、www.1xxxxf.com支付平台作为第三方支付平台，借用刘某等人的工商银行卡作为获取非法资金的工具，并在淮安市清浦区某网吧、某网吧等地传播该游戏，非法经营额共计1343565元。
被告人汪某、岑某自2011年6月以来，未经相关部门允许在互联网上开设www.9xxxu.com网站，从互联网上私自下载劲舞团游戏的程序，从浙江温州"揽众网络科技公司"、"新浪潮"网络公司等地租用服务器，使用户名叫唐某（卡号：6xxxxxxxxxxxxxxxxx5）和汪某（卡号：6xxxxxxxxxxxxxxxxx4）的工商银行卡作为获取非法资金的工具，通过自建的www.kxxxxxu支付平台，通过合肥市星启天网络科技有限公司作为获取非法收入的工具，并在淮安市清浦区某网吧、某网吧等地传播该游戏，非法经营额共计543349元。
被告人韦某自2010年以来，未经相关部门允许，私自在互联网上开设www.2xxxxu.com网站，从互联网上私自下载劲舞团游戏程序，从重庆首页网络有限公司等地租用服务器，借用陆某的工商银行卡（卡号：6xxxxxxxxxxxxxxxxx3）和韦某的工商银行卡（卡号：6xxxxxxxxxxxxxxxxx2）作为获取非法资金的工具，并在淮安市清浦区某网吧、某网吧等地传播该游戏，非法经营额共计790295.62元。
被告人徐某自2009年12月注册河南省开封市锦绣网络科技有限公司以来，在网上开设www.6xx7.com支付平台网站，使用"易宝"和"一五一七三"等支付接口，明知杨某、查某、贾某、刘某、韦某、汪某、岑某、潘某（已判决）、赵某（已判决）等人从事劲舞团私服游戏业务，仍为上述人员提供晚上支付业务，至案发之日，徐某适用6117支付平台为上述私服游戏经营者流转资金共计3054738.31元，从中非法获利约34万余元，具体分述如下：
1、2010年9月1日至2011年3月2日期间，徐某经营的www.6xx7.com支付平台为被告人杨某私自开设的非法网站www.xxxx.com支付非法经营额771377.37元，徐某从中获取非法收入约6万元。
2、2010年8月5日至2011年3月12日期间，徐某经营的www.6xx7.com支付平台为被告人查某私自开设的非法网站www.7xxw.com支付非法经营额626056.79元，徐某从中获取非法收入约6万元。
3、2010年9月14日至2011年3月21日期间，徐某经营的www.6xx7.com支付平台为被告人贾某、刘某私自开设的非法网站www.7xxxu.com支付非法经营额832208.87元，徐某从中获取非法收入约10万元。
4、2011年1月3日至2011年3月21日期间，徐某经营的www.6xx7.com支付平台为被告人柒某私自开设的非法网站Www.2xxxxu.com支付非法经营额432880.87元，徐某从中获取非法收入约5万元。
5、2011年2月28日至2011年3月18日期间，徐某经营的www.6xx7.com支付平台为被告人柒某私自开设的非法网站www.pxxxxu.com支付非法经营额15127.76元，徐某从中获取非法收入约0.1万元。
6、2011年2月13日至2011年3月21日期间，徐某经营的www.6xx7.com支付平台为被告人柒某私自开设的非法网站www.sxxxxu.com支付非法经营额69800.07元，徐某从中获取非法收入约1万元。
7、2011年2月18日至2011年3月21日期间，徐某经营的www.6xx7.com支付平台为被告人潘某（已判决）私自开设的非法网站www.5xxxu.com支付非法经营额24万元，徐某从中获取非法收入约2万元。
8、2010年9月5日至2011年3月21日期间，徐某经营的www.6xx7.com支付平台为被告人赵某（已判决）私自开设的非法网站www.2xxxu.com支付非法经营额67359.21元，徐某从中获取非法收入约0.6万元。
另查，被告人查某于2011年4月27日主动到公安机关投案，归案后检举他人犯罪并查证属实。
上述事实，被告人杨某、查某、贾某、刘某、柒某、韦某、汪某、岑某、徐某在庭审中指控的事实均不表异议，且得到证人苏某、崔某等6人的证言；上海久游网络科技有限公司的报案材料；网站收入、支出记录；违法网站页面截图；非法收入明细表；司法鉴定意见书以及公安机关制作的发破案经过、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单等证据证实。

（四）判案理由
淮安市清浦区人民法院经审理认为：被告人杨某、查某、贾某、刘某、柒某、韦某、汪某、岑某、徐某以营利为目的，侵犯他人著作权，且违法数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控事实清楚，但指控罪名有误，本院予以纠正。被告人查某于案发后，主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，对其减轻处罚，其归案后，检举他人犯罪并查证属实，系立功，依法对其从轻处罚。上述九名被告人归案后均能认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
淮安市清浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条，作出如下判决：
一、杨某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
查某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
贾某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
刘某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
柒某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
韦某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
汪某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
岑某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
徐某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
二、违法所得予以追缴，上缴国库。

（六）解说
近年来，随着网络游戏产业的迅猛发展，网络游戏"私服"也在快速蔓延，本案即是一起以"私服"方式运营他人网络游戏的网络犯罪案件。
1、关于"私服"行为的认定
"私服"是指未经许可或授权，破坏他人享有著作权的互联网游戏作品的技术保护措施，私自架设服务器运营他人互联网游戏作品，从中谋取利益的行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《知识产权解释》)第十一条规定：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条的"复制发行"。从以"私服"方式运营网络游戏的过程来看，行为人通过非法手段获取网络游戏软件程序，私自架设服务器运行、管理、维护该游戏软件，通过信息网络向公众发行客户端程序，并通过制作游戏充值卡、点卡等方式获取非法利益。复制著作权人享有的网络游戏软件程序，并通过信息网络向公众传播是"私服"运营方式过程的必备重要环节，"私服"行为符合《知识产权解释》第十一条的规定，应视为刑法第二百一十七条的"复制发行"作品的行为。
我国《刑法》第二百一十七条第一款规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。本案中，被告人杨某、查某、贾某、刘某、柒某、韦某、汪某、岑某未经"劲舞团"网络游戏合法运营商授权或许可，从互联网下载"劲舞团"网络游戏程序，私自设置游戏服务器端并招揽游戏玩家，且违法所得数额较大，八人行为均已构成侵犯著作权罪。被告人徐某明知杨某等人从事劲舞团"私服"网络游戏业务，仍为上述"私服"游戏经营者流转资金，依据《知识产权解释》第十六条的规定,明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供资金、账号等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处，被告人徐某构成侵犯著作权罪的共犯。
2、侵犯著作权罪与非法经营罪构成法条竞合
法条竞合是指行为人所实施的一个犯罪行为，触犯了两个以上内容有重合或交叉关系的法律条文，同时符合数个刑法条文规定的犯罪构成。对于法条竞合犯一般按特别法优于一般法的原则，优先适用特别法的规定定罪量刑。
"私服"行为不仅是一种侵犯著作权的行为，而且也是一种严重扰乱市场出版经营秩序的行为。《互联网出版管理暂行规定》第六条规定：从事互联网出版活动，必须经过批准，未经批准，任何单位或个人不得开展互联网出版活动。行为人以"私服"方式运营他人网络游戏，既未获得著作权享有人授权或许可，也未经国家有关部门的审批，擅自利用互联网站开展互联网出版活动，该行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，也违反了国家互联网出版管理规定，严重扰乱了网络游戏产业的正常经营秩序，危害了市场正常的经营秩序。依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条的规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚。可见，"私服"行为既可能构成侵犯著作权罪，又可能同时构成非法经营罪，按照法条竞合理论，侵犯著作权罪与非法经营罪二者构成特别法和一般法的法条竞合关系，应当优先适用特别法的规定以侵犯著作权罪定罪量刑。
（刘强、蔡宏志）