（一）首部

1、裁判文书字号
一审判决书文号：江苏省南通市中级人民法院（2012）通中刑初字第0005号刑事判决书。
二审裁定书文号：江苏省高级人民法院（2012）苏刑一终字第0096号刑事裁定书。

2、案由：贩卖、运输毒品罪。

3、诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市人民检察院，检察员徐谨。
被告人吕某，2011年7月19日被逮捕。
指定辩护人王伟战，江苏启星律师事务所律师。
被告人罗某，2011年7月19日被逮捕。
指定辩护人陈兵，江苏紫琅律师事务所律师。
被告人（上诉人）：谷某，2011年7月19日被逮捕。
辩护人赵一心，江苏江花律师事务所律师。	

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市中级人民法院
审判组织：合议庭。
组成人员：审判长：杜开林，审判员：张亚军，顾尧。
二审法院：江苏省高级人民法院。
审判组织：合议庭。
组成人员：审判长：吴万江，代理审判员：贾冰一、胡华。

6、审结时间
一审审结时间：2012年5月11日。
二审审结时间：2012年10月19日。

（二）一审诉辩主张

江苏省南通市人民检察院指控称：被告人吕某于2011年5月、6月间，从南通市赶到广东省惠州市购买毒品，先后4次从被告人罗某处购得冰毒323.72克、K粉2000克、"神仙水"100瓶计1270克、"奶茶"129包计2178.552克，通过自己随身携带和长途客车托运的方法运至南通，共支付毒资人民币74000元。吕某先后在南通市某KTV附近、某酒吧停车场、某酒吧附近、某宾馆附近、轻纺城附近、某职业技术学院门口等地单独或伙同被告人谷某向肖某、任某、陶某、徐某、陈某、徐某2、魏某2、陈某2等人贩卖毒品32次，其中吕某于2011年6月初的一天，伙同谷某在南通市某职业技术学院门口，向魏某2贩卖冰毒二次计2袋，重0.8克，得赃款人民币800元。
此外，吕某于2011年5月初，在广东省惠州市通过"二娃"向他人购买冰毒18克，通过谷某在南通市某客栈先后卖给肖某冰毒2袋计1.6克，卖给"建华"冰毒1袋计0.8克，分别得赃款人民币1200元和600元；在曾某的暂住地和南通市某客栈先后贩卖给曾某冰毒6袋计4.8克，得款人民币3600元。
2011年6月8日，吕某、谷某在南通市虹桥二中附近接运从罗某通过长途客车托运的毒品时被当场查获，缴获毒品黄色粉末100袋，净重1688.8克，检出氯胺酮、甲基苯丙胺及硝甲西泮成分；白色晶体2袋净重173.72克，检出甲基苯丙胺成分；白色晶体1袋，净重0.55克，检出甲基苯丙胺成分。同日，在吕某位于某室的暂住地查获白色粉末2袋净重1535.86克，检出氯胺酮成分；瓶装液体67支净重850.9克，检出氯胺酮及甲基苯丙胺成分；药丸5粒净重1.27克，检出氯胺酮、咖啡因等成分；药丸3粒净重1.04克，检出咖啡因、非那西丁、氨基吡啉、右美沙芬成分。
江苏省南通市人民检察院认为，被告人吕某、罗某明知是毒品而予以贩卖、运输，应当以贩卖、运输毒品罪追究其刑事责任。被告人谷某明知是毒品而予以贩卖，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。本案部分犯罪系共同犯罪，被告人吕某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谷某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。提请法院依法判处。

（三）一审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理查明：2011年5月至6月间，被告人吕某为牟取非法利益，从广东省惠州市向被告人罗某等人购得毒品，单独或伙同被告人谷某在南通市某KTV附近等地向肖某、任某等人贩卖。具体事实分述如下：
一、2011年5月初，被告人吕某通过"二娃"（另案处理）在广东省惠州市向他人购买了18克甲基苯丙胺用于贩卖，共付款人民币6500元，共分了21袋（每袋约0.8克）多。后在南通将上述毒品进行了贩卖，其中通过谷某以每袋人民币600元的价格向肖某贩卖2袋计1.6克，向"建华"（音）贩卖1袋计0.8克，得款人民币1200元和600元；通过谷某先后在曾某的暂住地和南通市某客栈贩卖给曾某6袋计4.8克，得款人民币3600元。
二、2011年5月中旬，被告人吕某在广东省惠州市通过"熊哥"认识罗某，并付给罗某人民币1万元欲购买1000克氯胺酮，后罗某以人民币9500元的价格向 "阿东"购买了1000克氯胺酮交给了吕某。被告人吕某在南通市某KTV附近，贩卖给陶某5克，得款人民币500元。
三、2011年5月中旬，被告人罗某将吕某前次所购退回的毒品交给"阿东"，并从"阿东"处拿了2000克氯胺酮交给吕某，其中1000克仍作价人民币1万元。为牟取非法利益，被告人罗某另交给吕某1袋"奶茶"、1瓶"神仙水"等毒品作为样品带回南通贩卖。被告人吕某购得上述毒品后，在南通市向任某、陶某等人进行了贩卖。其中：
1、2011年5月，被告人吕某在南通市某KTV附近贩卖给任某氯胺酮25克，得款人民币1000元；6月初，被告人吕某在南通市皇家永丽KTV贩卖给任某氯胺酮2克，得款人民币200元，
2、2011年5月至6月，被告人吕某先后4次在南通市某酒吧停车场以每克人民币100元的价格贩卖给陶某氯胺酮计25克，得款人民币2500元。
四、2011年5月下旬，被告人罗某从"阿东"处购得"奶茶"、"神仙水"及"冰毒"后，贩卖给吕某"冰毒"150克，"奶茶"29包计489.752克、"神仙水"100瓶计1270克，得款人民币64000元。被告人吕某购得上述毒品后，单独或伙同谷某等人在南通市向肖某、徐某、陈某、陶某、魏某2、任某、陈某2、徐某2等人进行了贩卖。其中：
1、2011年5月至6月间，被告人吕某以每袋人民币550元的价格先后在南通市虹桥二中门口、南通市轻纺城附近、南通市剧场村暂住地等地5次分别贩卖给肖某甲基苯丙胺5袋（每袋10克）计50克，得款人民币计27500元。
2、2011年5月下旬，被告人吕某以每克人民币550元的价格在如东县栟茶镇徐某的暂住地贩卖给徐某甲基苯丙胺10克，得款人民币5500元。
3、2011年5月至6月间，被告人吕某先后3次在南通市姚港路加油站贩卖给陈某甲基苯丙胺0.4克、0.8克、0.8克，计2克，共得款人民币1500元。
4、2011年5月底6月初，被告人吕某、谷某在南通市某职业技术学院门口2次贩卖给魏某2甲基苯丙胺各0.4克，计0.8克，得款计人民币800元；6月初，被告人吕某还在南通市某宾馆附近和南通市剧场村其暂住地贩卖给魏某2甲基苯丙胺各0.8克，得款人民币计1000元。
5、2011年5月至6月间，被告人吕某先后在南通市某KTV附近、南通市某酒吧3次向任某贩卖"神仙水"各1瓶（每瓶12.7克），计38.1克；"奶茶"各1袋（每袋16.888克），计50.664克，分别得款人民币600元、1000元和700元，合计人民币2300元。
6、2011年5月，被告人吕某先后在南通市姚港路和大庆路路口、南通市某KTV门口、南通市光明东村路口、南通市大庆路一饭店对面、南通市某酒吧停车场和南通某宾馆附近，共向陈某2贩卖"奶茶"7袋计118.216克 、"神仙水"16瓶203.2克和"冰毒"0.6克，共得款人民币12000元。
7、2011年5月，被告人吕某在南通市某饭店路边，贩卖给徐某2"奶茶"2袋计33.776克和"神仙水"2瓶25.4克，共得款人民币2000元。
五、2011年6月7日，被告人罗某将从"阿东"处购得的毒品通过前往南通的客车托运贩卖给被告人吕某。次日，被告人吕某、谷某在南通市虹桥二中附近接运毒品时，被当场抓获，查获的咖啡色粉末100袋中检出氯胺酮、甲基苯丙胺及硝甲西泮成分，净重1688.8克，其中氯胺酮含量为7.28%，甲基苯丙胺含量为0.12%；无色晶体2袋中检出甲基苯丙胺成分，净重173.72克，含量为62.67%；从吕某身上查获的1袋无色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重0.55克，含量为62.67%。
另查明，2011年6月8日，公安机关在被告人吕某位于南通市暂住地查获白色粉末2袋检出氯胺酮成分，净重1535.86克，含量为93.74%；67瓶红色液体中检出氯胺酮及甲基苯丙胺成分，体积计850.9毫升，净重850.9克，其中氯胺酮含量为7.32%，甲基苯丙胺含量为0.09%；粉红色颗粒5粒检出氯胺酮、咖啡因及非那西丁成分，净重1.27克；粉红色颗粒3粒检出咖啡因、非那西丁、氨基吡啉、右美沙芬成分，净重1.04克。
综上，被告人吕某共贩卖、运输甲基苯丙胺3790.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克，被告人罗某共贩卖、运输甲基苯丙胺3772.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克，被告人谷某共参与贩卖甲基苯丙胺1870.52克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、发破案经过及抓获经过，如皋市公安局刑事侦查大队搬经刑警中队在侦办张某涉毒案件中，发现被告人吕某有贩卖毒品的嫌疑，遂立案侦查，于2011年6月8日在南通市崇川区虹桥路上将吕某、谷某抓获，查获从广东惠州托运来冰毒182克、"奶茶"100袋计1788克，后在吕某的暂住地查获"K粉"1542克、"神仙水"67瓶、摇头丸8粒。后根据吕某的交待，在广东省惠州公安局惠阳分局的配合下，在广东省惠州市某大酒店一房内将贩卖毒品给吕某的罗某抓获归案。
2、未到庭证人胡某的证言及辨认笔录，证实罗某系其男朋友，2011年5月其在惠州曾2次见到过吕某，听罗某说吕某欠他7、8万元钱。吕某走后，罗某曾拿过其建设银行卡去取过钱。端午节前后的一天下午，罗某让其打的送一绿色纸盒包装的保养品到一辆去南通的客车上，其付了50元车费。辨认笔录确认到惠州找过罗某的吕某，同时还确认客车驾驶员陈某4收到其托运的一纸盒。
3、未到庭证人肖某的证言及辨认笔录，证实2011年5月10日左右，谷某让其帮助在南通市某客栈开一个房间，后其见到了吕某，其通过谷某向吕某购买了2袋冰毒，共付款1200元，其曾见到谷某帮助朋友向吕某购买了1袋冰毒；5月26日，其从拘留所出来后通过谷某老婆要了吕某的电话号码后，于27日在虹桥二中门口以每克550元的价格向吕某购买了10克冰毒；5月29日，在南通市轻纺城北大门附近以每克550元的价格向吕某购买了10克冰毒；5月31晚，在南通市轻纺城北大门附近以每克550元的价格向吕某购买了10克冰毒；6月2日上午，在某KTV对面吕某的租住地以每克550元的价格向吕某购买了10克冰毒；6月4日晚，在吕某的租住地以每克550元的价格向吕某购买了10克冰毒。辨认笔录确认介绍人及贩卖毒品给其的谷某、吕某。
4、未到庭证人徐某的证言及辨认笔录，证实2011年5月，吕某和张某到其在如东县栟茶镇的暂住地贩卖给其冰毒10克，共付款5500元。辨认笔录确认与其进行毒品交易的吕某、张某。
5、未到庭证人陈某的证言及辨认笔录，证实2011年5、6月，其在南通市姚港路加油站三次分别向吕某购买冰毒各1袋，计0.4克、0.8克和0.8克，各付款300元、600元和600元。辨认笔录确认与其进行毒品交易的吕某，同时还辨认出与吕某在一起的谷某、张某。
6、未到庭证人任某的证言及辨认笔录，证实2011年5月初，吕某告知其从广东带回了K粉，后其从吕某处购得K粉25克，毒资1000元从吕某所借的款项中抵扣，另其于6月初在南通市皇家永利KTV向吕某购买了2克K粉，付款200元，期间其多次在某KTV附近向吕某购买2-3克的K粉计50多克；同年5月到6月，其在某KTV北边、南通市某酒吧共3次向吕某购买神仙水和奶茶各1瓶和1袋，分别付款600元、1000元和700元。辨认笔录确认多次贩卖毒品给其的吕某及通过其认识吕某的陈某2、陶某。
7、未到庭证人陶某的证言及辨认笔录，证实其通过任某认识了吕某。2011年5月中旬至6月，其分别在南通市某酒吧外面的加油站、某酒吧等地5次以每克100元的价格向吕某购买了计35克的K粉、3包奶茶，共付了5000元。辨认笔录确认贩卖毒品给其的吕某及介绍其认识吕某的任某。
8、未到庭证人陈某2的证言笔录，证实2011年5月初，其通过任某认识了吕某，先后5次分别在南通市姚港路和大庆路路口、南通市某KTV门口、南通市光明东村路口、南通市大庆路一饭店对面、南通市某酒吧停车场和南通某宾馆附近等地共向吕某购买奶茶计7袋、神仙水4瓶和冰毒1袋0.6克；另外还帮助徐某2联系向吕某购买奶茶2袋、神仙水2瓶，同时还在南通某宾馆附近帮助徐某2向吕某购买了10瓶神仙水，其实际只给了徐某29瓶神仙水，吕某送给其3瓶神仙水和3克K粉作为其介绍的报酬。
9、未到庭证人徐某2的证言及辨认笔录，证实2011年5月中旬，其通过陈某2向吕某购买了2袋奶茶和2瓶神仙水，共付款2000元；5月底，其交给陈某25000元向吕某购买了10瓶神仙水，后陈某2向其要了1瓶。辨认笔录确认贩卖毒品给其的吕某及介绍人陈某2。
10、未到庭证人魏某2的证言及辨认笔录，证实2011年5月底至6月初，其两次找谷某向吕某购买了2袋冰毒，共付款800元；6月5日左右，其三次分别在南通市某宾馆附近及吕某的暂住地向吕某购买冰毒3袋（每袋0.8克），其中前2次各付了500元。辨认笔录确认向其贩卖毒品的吕某、谷某，同时其还确认在谷某处曾见过的曾某、陈某。
11、未到庭证人陈某3、茅某和陈某4的证言及辨认笔录，证实2011年6月7日，三人驾驶的从广州到南通的客车途经惠州时，收到一绿色小布袋装的货物要托运至南通，到南通市虹桥路后由陈某4下来交给前来取货的吕某，后吕某被公安机关当场抓获，陈某4的辨认笔录同时还确认在惠州将货物交给其托运的胡某。
12、未到庭证人徐某3的证言笔录，证实吕某、谷某被抓获时驾驶的车辆苏FXXXX2系王某所有，该车辆于2011年5月21日由徐某3租给倪某，租期一个月，每天80元。
13、未到庭证人龚某的证言及辨认笔录，证实2011年6月7日，吕某通过中介租赁了某室。
14、如皋市公安局搜查笔录、照片、扣押物品、文件清单及称重记录，证实公安机关于2011年6月8日抓获吕某、谷某时，从被告人吕某手持的"彤辉"牌罗布麻茶手提袋内查获、扣押铁观音茶叶袋装白色晶体2袋，"金骏眉"武夷山及"印象"红茶装黄色粉末100袋，彤辉罗布麻茶袋装茶叶3袋，从被告人吕某身上查获、扣押白色晶体1小袋，租房协议（被告人吕某通过房产中介租赁某室）、广州至南通客车订票名片、银行卡及汇款回单；从被告人吕某的暂住地查获、扣押白色粉末2袋，药丸8粒，瓶装液体67瓶，电子秤一只。
15、南通市公安局物证鉴定所出具的通公物鉴（化）字[2011]382号、405号理化检验报告和如皋市公安局皋公刑刑鉴通字[2011]第643号、644号鉴定结论通知书，证实2011年6月8日，公安机关抓获吕某、谷某时，从被告人吕某手持茶叶盒内查获无色晶体2袋中均检出甲基苯丙胺成分，净重分别为78.97克和94.75克，含量为62.67%；咖啡色粉末100袋中均检出甲基苯丙胺、氯胺酮及硝甲西泮成分，净重1688.8克，其中甲基苯丙胺含量为0.12%，氯胺酮含量为7.28%；从被告人吕某身上查获的1袋无色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重0.55克，含量62.67%；从被告人吕某的暂住地查获白色粉末2袋均检出氯胺酮成分，净重分别为992.52克和 543.34克，含量为93.74克，上有"M"字样2粒和"V"字样3粒粉红色颗粒中检出氯胺酮、咖啡因及非那西丁成分，净重分别为0.51克和0.76克，上有"I"字样3粒粉红色颗粒中检出咖啡因、非那西丁、氨基吡啉、右美沙芬成分，净重为1.04克， 67瓶红色液体中检出甲基苯丙胺、氯胺酮成分，体积计850.9毫升，净重850.9克，其中甲基苯丙胺含量为0.09%，氯胺酮含量为7.32%。
16、公安机关依法调取银行卡帐户明细对帐单及扣押的汇款回单，证实被告人吕某与罗某利用本人及他人的银行卡进行毒品交易的资金往来情况。
17、如皋市公安局工作笔录和情况说明，证明被告人吕某、谷某所交待的曾贩卖毒品给"老曾"、"大丰"的犯罪事实，但因故未能找到二人；在抓获吕某时查获扣押100袋物品特征的表述的"黄色"系民警个人认知，与理化检验报告所表述的"咖啡色"系同一物品。
18、常熟市公安局熟公（北）强戒决字[2009]第023号强制隔离戒毒决定书、南通市公安局崇川分局崇公（城）决字[2010]第5138号、崇公（学）决字[2011]第3143号行政处罚决定书、崇公（学）社戒决字[2011]第043号责令社区戒毒决定书及涉嫌毒品违法犯罪情况登记表，证实被告人吕某因吸食毒品，于2006年3月29日被惠州市惠阳区公安分局强制隔离戒毒六个月，又因吸食毒品于2009年3月12日被常熟市公安局强制隔离戒毒二年；被告人谷某因吸食毒品及向他人提供毒品，于2010年9月28日被南通市崇川区公安分局行政拘留二十日，又因吸食毒品于2011年5月18日被行政拘留十二日，并处罚款人民币二千元，于2011年5月30日被责令社区戒毒三年。
19、现场检测报告书，证实被告人谷某吸食毒品。
20、被告人吕某、罗某、谷某的户籍证明，证实三被告人均已达到追究刑事责任的年龄。
21、被告人吕某、罗某、谷某的供述、辩解、辨认笔录所证明的事实与上述证据所证明事实相印证。
上述证据均经庭审质证，具有证明效力，予以确认。

（四）一审判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为：被告人吕某、罗某明知甲基苯丙胺、氯胺酮等是毒品而多次贩卖、运输，且贩卖、运输数量巨大，其行为构成了贩卖、运输毒品罪。被告人谷某明知吕某贩卖毒品而帮助、介绍贩卖，其行为构成了贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吕某、罗某犯贩卖、运输毒品罪，被告人谷某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名正确，提请依法判处的理由成立，应予支持。本案贩卖毒品部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人吕某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人谷某在其所实施的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人吕某、罗某归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于被告人吕某辩护人提出的辩护意见，经查，2011年5月至6月间，被告人吕某以贩卖为目的，先后通过"二娃"向他人购买及4次向罗某购买毒品并多次运输至南通市，向肖某、任某、陶某等多人贩卖，共贩卖、运输甲基苯丙胺3790.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克的事实，有其在侦查机关多次稳定的供述，该供述与同案犯罗某、谷某的供述，未到庭证人肖某、任某、陶某等人证言，银行卡帐户明细帐，公安机关的扣押物品、文件清单及理化检验报告等证据相印证。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款明确："毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。"被告人吕某贩卖、运输的"奶茶"、"神仙水"等毒品中检出甲基苯丙胺、氯胺酮等毒品成分，依法应以甲基苯丙胺确定毒品的种类。综上，被告人吕某贩卖、运输毒品数量巨大，论罪当判处死刑，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，查获的"奶茶"、"神仙水"中甲基苯丙胺的含量偏低，对其可判处死刑，不立即执行，但其辩护人提出的建议判处无期徒刑的意见，本院不予采纳。
关于被告人罗某的辩护人提出的辩护意见，经查， 2011年5月至6月间，被告人罗某先后4次共贩卖、运输甲基苯丙胺3772.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克给吕某的事实，有其在侦查机关多次稳定的供述，该供述与同案犯吕某的供述，未到庭证人胡某等人证言，银行卡帐户明细帐，公安机关的扣押物品、文件清单及理化检验报告等证据相印证，被告人罗某贩卖、运输毒品数量巨大，论罪当判处死刑，鉴于其归案后能如实供述自己的罪行，查获的"奶茶"、"神仙水"中甲基苯丙胺的含量偏低，对其可判处死刑，不立即执行，但其辩护人提出的建议判处无期徒刑的意见，本院不予采纳。
关于被告人谷某及其辩护人提出的辩护意见，经查，2011年5月至6月间，被告人谷某明知被告人吕某贩卖毒品，仍帮助介绍吕某在南通市某客栈、南通市某技术学院门口等地将毒品贩卖给肖某、"建华"、曾某、魏某2等人；2011年6月8日，被告人谷某明知吕某到从广州至南通的长途客车上提取毒品用于贩卖，仍驾车帮助吕某共同去提取，后在南通市虹桥二中附近提取到毒品时被公安机关当场抓获的事实，有其在侦查机关多次稳定的供述，该供述与同案犯吕某的供述，未到庭证人肖某、魏某2等人的证言，公安机关的扣押物品、文件清单及理化检验报告等证据相印证。现其及辩护人提出不明知2011年6月8日吕某到长途客车上提取毒品，所涉毒品不应计入毒品犯罪数量的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳；综合被告人谷某在共同犯罪中系从犯，被查获的毒品所含甲基苯丙胺偏低，本院决定对其减轻处罚，但其伙同吕某多次贩卖甲基苯丙胺给肖某、"建华"、曾某及魏某2等人，且贩卖毒品数量巨大，依法应处七年以上有期徒刑，故其辩护人提出的判处三年以下有期徒刑的辩护意见，本院不予采纳。

（五）一审定案结论
综上，江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十八条、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人吕某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人罗某犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人谷某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人谷某及辩护人上诉、辩护称，谷某并不明知吕某在2011年6月8日邀约其目的是去接毒品，原审判决认定谷某参与该起犯罪事实不清，证据不足，且量刑畸重。

2、二审事实和证据
二审经审理查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据相同，上述证据均经依法取得，并经庭审质证、认证，能相互印证，具有证明效力，予以确认。

3、二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：吕某、罗某多次贩卖、运输甲基苯丙胺、氯胺胴等毒品，且贩卖、运输数量大，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。谷某明知吕某贩卖毒品而予帮助，其行为已构成贩卖毒品罪。吕某、谷某系贩卖毒品共同犯罪，吕某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；谷某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。吕某、罗某归案后能如实供述自己罪行，可依法从轻处罚。吕某、罗某贩卖、运输毒品数量巨大，论罪应当严惩，但鉴于二人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，查获的部分毒品中甲基苯丙胺含量偏低，故对其可判处死刑，可不立即执行。
关于上诉人谷某及其辩护人提出的上诉和辩护意见，经查，谷某此前就曾多次与吕某共同贩卖毒品，其归案后对于系在明知吕某去接收毒品的情况下仍开车予以帮助的事实有过多次稳定供述，该供述亦得到吕某供述等证据的印证，该节事实足以认定。谷某贩卖甲苯丙胺、氯胺胴等毒吕数量大，原审人民法院考虑其在共同犯罪中的从犯地位及被查获的毒品甲基苯丙胺含量低因等素已对其予以减轻处罚。其上诉或辩护意见不能能成立。

4、二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（修正前）第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，依法裁定核准了吕某、罗某的死刑，缓刑二年执行的刑事判决。

（七）解说
近年来，随着国内、国际打击毒品犯罪形势的发展，走私、贩卖、运输、制造单一品种、特征比较明显的毒品正逐步被混有甲基苯丙胺、氯胺胴、可卡因等多种毒品成分的、吸食更方便、更具隐蔽性的"奶茶"、"神仙水"等毒品混合物所取代，并呈高发态势。对这些新型混合毒品如何认定毒品种类及准确量刑，已成为当前司法机关亟需解决的问题。
一、新型毒品混合物的发展与危害
最近全国各地公安机关相继查获大量冠以"神仙水"、"奶茶"、"咖啡"、"绿茶"、"枇杷膏"等名称的毒品混合物。经检测，这些毒品混合物或是含有氯胺胴、甲基苯丙胺、可卡因等单一成分，或是含有甲基苯丙胺、氯胺胴、可卡因等二种或三种以上毒品成分。常以绿茶瓶、奶茶、茶叶等袋包装，因与常见的奶茶、绿茶、咖啡等无异，其他隐蔽性强，很难识破。这种毒品服用简单，只需用开水调和后即可食用，也可以与其他钦料混合使用，直接作用于吸食者的中枢神经，使人极度亢奋、产生幻视、幻听等现象。尤其令人不安的是，这种毒品危害的最主要人群是青少年。青少年由于正处于心理和生理波动的阶段，喜欢追求新颖和相互模仿，容易轻信，加上一些青少年法律知识缺乏，很容易受到这些"时髦"毒品的侵害，不能自拔，毒品滥用低龄化现象越来越明显。据权威部门统计，在新查获的滥用合成毒品人员中，平均年龄为29.8岁，25岁以下青少年近占一半，绝大多数人吸食的都是新型合成毒品，并呈现出人数逐年上升、年龄逐渐趋小的态势，年龄最小的不满14周岁，形势不容乐观。吸食这种毒品的人员极易行为失控，并会衍生暴力犯罪、艾滋病、性病传播等一系列社会问题。因此其社会危害性极大，应予打击和严惩。
二、 新型毒品混合物毒品种类和数量的确定
实践中，由于这些新型毒品混合物往往被稀释，或处于液态，如"神仙水"、"绿茶"等，或被加入大量辅料，表现为量大、含量低的特点，如"奶茶"、"咖啡"等。由于毒品种类及其数量的认定对法定刑的选择及量刑的确定影响很大，直接关系到被告人刑期大小，有时是天壤之别。因此在庭审中，诉辩双方出现两极分化的现象。公诉机关认为应直接按涉案毒品的数量认定。被告人及其辩护人对被告人构成贩卖、运输毒品罪往往不持异议，多针对毒品性质及毒品的数量提出异议，认为应做含量鉴定，由查获的数量乘以含量计算出的毒品数量作为涉案毒品数量进行量刑。以本案被告人吕某、罗某为例，若依公诉机关指控的毒品及数量，依法应判处有期徒刑十五年、无期徒刑或死刑。若依辩护人观点，则应在有期徒刑幅度内量刑，相差非常大。对此，法院采纳了公诉机关的意见。主要理由是：
一，《刑法》第三百五十七条规定："本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。"根据刑法"不以纯度折算"的明确规定，被告人实施走私、贩卖、运输、制造、非法持有的毒品犯罪时，除了本身不是毒品外，所有毒品数量均应按查证属实的数量认定，并不是把换算成纯度为100%或其他纯度的毒品数量作为量刑的毒品数量。因此，辩护人要求换算的辩护意见不符合刑法的规定，不能采纳。
二、 最高人民法院2008年12月1日下发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称纪要）"毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题"部分规定："对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。"因此根据纪要意见，本案中对于100袋咖啡色数粉末同时检测出有甲基苯丙胺、氯胺胴等成分的毒品，虽然甲基苯丙胺含量与氯胺胴相比含量偏低，但仍应以甲基苯丙胺确定毒品种类，并以其数量与其他单一的甲基苯丙胺毒品数量累计作为贩卖、运输毒品犯罪的数量，进行而确定相应的量刑幅度。此外，从吕某、罗某等人贩卖的价格来看，也与含量较低的甲基丙苯胺等毒品的价格大体相当，与被告人贩卖、运输毒品及其种类的主观故意相符。
三，判处死刑立即执行应慎重。纪要在"毒品犯罪的死刑适用问题"部分指出，毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。对被告人量刑时，特别是在考虑是否适用死刑时，应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势和各种因素，做到区别对待。毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，具有下列情形之一的，可以不判处死刑立即执行：......（3）经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据证明大量掺假但因故不能鉴定的......。本案中，吕某共贩卖、运输甲基苯丙胺3790.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克，罗某共贩卖、运输甲基苯丙胺3772.272克、氯胺酮2001.27克、咖啡因1.04克，谷某共参与贩卖甲基苯丙胺1870.52克。依照规定，三人毒品犯罪数量均已达到死刑实际掌握数量，依法应判处死刑。考虑到三人毒品犯罪数量虽不是掺假后达到死刑实际掌握数量的，系为出卖奶茶、神仙水需要而主动稀释、添加的，但参照纪要关于含量极低可不判死刑立即执行的精神，再综合考虑吕某、罗某归案后能如实供述自己的犯罪事实，部分毒品被查获未流入社会，不属判处死刑立即情形。故一审法院判处吕、罗二死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。判决后，二人也未提出上诉，省法院裁定核准。
（杜开林）