一、案件基本信息

1、判决书字号：广东省连平县人民法院（2012）连民一初字第13号民事判决书

2、案由：借款纠纷

3、诉讼双方
原告：王某。
被告：黄某1、黄某2。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省连平县人民法院
合议庭：审判长：刘金桥；人民陪审员：何国锋、伍丽萍

6、审结时间：2012年3月28日

二、诉辩主张

1、原告诉称
2008年10月28日，被告一黄某1以急需资金周转为由，向原告借款人民币贰拾陆万元整（￥260000.00） ，被告一并出具《借条》给原告，约定在2009年5月1日前归还，如到期未能归还，原告有权处理借款人家属所属的房屋及汽车。后因被告一未能按时还款，被告一在借条上作了《补充说明》，并重新制定还款计划，承诺该借款分期归还给原告，被告二黄某2为此做出《声明》，承诺将位于河源市源城区新风路阳光水榭花园阳光阁A座404房的相关证件交与原告保管，直至借款还清时方可拿回；如被告一不能按《补充说明》上所定日期还清借款，被告二愿意将上述房产交由原告任意处理；自立据之日起，被告二承诺不得将住宅产权过户给他人。最后一期还款期限届满后，经原告多次催促，被告一仍拒不还款，被告二也违背承诺，将房屋私自转让给他人。原告认为被告一拒不还款行为已构成严重违约，依据相关法律规定应承担立即偿还借款责任，并按中国人民银行同期同类贷款利率计算借款利息给原告至债务清偿之日止。被告二因在《声明》中以房屋作为债的担保，其私自转让房屋的行为，造成无法进行抵押登记，造成了原告的损失，因此被告二应在房屋的价值范围内承担还款责任，并由被告承担本案的全部诉讼费用。

2、被告辩称
被告一黄某1经本院传唤未到庭，未提交答辩。
被告二黄某2辩称：一、我与原告之间没有担保权利义务法律关系，原告诉请我承担担保法律责任没有任何事实与法律依据。第一，原告诉请我承担责任的《声明》不是合法有效的法律文件，不具备抵押合同的内容要件，不具备法律效力。第二，涉案房产没有到房产部门进行房产抵押登记，抵押合同没有生效，我无需承担担保责任。二、即使《声明》是抵押合同，具备法律效力，原告以存在担保法律关系为由诉请我承担法律责任，依法也超过诉讼时效而无需承担保证责任，我的保证期限为6个月，依法已经免除保证责任。另外，该房产价值远远高于借款26万元，若该房产任由原告处理，这于我显示公平，根据担保法的规定是流质条款。请依法驳回原告的诉讼请求。

三、事实和证据
连平县人民法院经公开审理查明，2008年10月28日，被告一黄某1向原告王某借款人民币260000元，被告一出具《借条》给原告，约定在2009年5月1日前归还。后因被告一未能按时还款，2009年6月13日，被告一在《借条》上作《补充说明》，承诺分七期归还借款，其中最后一期还款期限为2009年12月28日。被告二黄某2对被告一借款作出《声明》：承诺将位于河源市源城区新风路阳光水榭花园阳光阁A座404房（以下简称阳光水榭A404房）的相关证件交与原告保管，直至借款还清方可拿回；从立据之日起不得将住宅的产权过户给他人。被告二在作出上述声明前已经将阳光水榭A404房产向银行抵押贷款，故未能办理抵押登记手续，只将房地产权证复印件交给原告。2010年8月被告二将该房产以人民币五十二万元转售给他人。原告在催促被告一还款无果情况下，于是诉至本院。
另查明，原告在庭审中表示，因被告二欺骗房产已向银行抵押贷款的事实导致抵押无效，故向被告二主张抵押无效的赔偿责任。
上诉事实有下列证据证明：
1、原告提供的《身份证复印件》，证明原、被告的身份；
2、原告提供的《借条》，证明被告一黄某1向原告借款的事实。；
3、原告提供的《声明》，证明被告二黄某2为被告一黄某1借款做抵押担保的事实。
4、本院的《开庭笔录》，证明原、被告双方的借款情况及主张。

四、判案理由
连平县人民法院经审理认为：被告一黄某1向原告王某借款并订立借条，系双方真实的意思表示，合法有效。被告一未能按时还款，原告请求偿还借款及利息合法，本院予以支持。因双方重新制定还款计划，最后一期还款期限为2009年12月28日，双方又未约定利息，故本案利息计算为自2009年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿完毕之日止。本院认为，被告二黄某2以阳光水榭A404房为借款提供抵押担保，但被告二在作出《声明》前已经将该房产向银行抵押贷款，因而未能办理抵押登记手续，因此抵押无效，被告二对此负有过错责任，应当对被告一的债务承担连带赔偿责任。因被告二的房产价值远高于二十六万元，故被告二应当对被告一的债务承担连带清偿责任。被告二辩称《声明》不具备抵押合同的形式要件，不是合法有效的法律文件，本院认为《声明》约定了被担保的被告一的借款和抵押的房产，可以依法推定为抵押合同。被告二又辩称涉案房产未进行抵押登记，且已超过诉讼时效免除保证责任，本院认为，原告对被告二系主张抵押无效的民事赔偿责任，并非保证责任，故此项辩解不能成立。

五、定案结论
连平县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，作出如下判决：
一、被告一黄某1应在本判决生效之日起十日内向原告王某支付借款本金人民币260000元和利息（自2009年12月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿完毕之日止。）
二、被告二黄某2应对被告一黄某1的债务承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费5200元，由被告黄某1和黄某2负担。

六、解说
根据原告提供的借条，可以证明被告一存在向原告借款的事实，被告一对原告应当承担偿还借款及利息的责任。但被告二为被告一的借款作出《声明》，该《声明》是否具有抵押合同的效力，被告二是否需要对原告承担民事责任？故本案最大的争议焦点是原告与被告二双方的抵押担保是否成立有效和被告二对原告承担何种民事责任的问题。对本案的处理有两种不同的观点：
第一种观点认为，被告二以其所有的房产为被告一的借款合同提供抵押担保并作出《声明》，是双方真实的意思表示，抵押合同成立。因被告二对所抵押房产未按照法律规定办理抵押登记手续，故抵押合同虽然成立但并未生效，抵押权不成立。但被告二在作出《声明》前已经将该房产向银行抵押贷款，因而导致未能办理抵押登记手续，因此抵押无效，被告二对此负有过错责任，被告二应以其所抵押房产的价值为限，对被告一的财产不足清偿上述债务而造成原告的损失承担连带赔偿责任。
第二种观点认为，被告二就原告与被告一的借款作出《声明》，且被告二将房产证复印件交付李某，可见被告二与原告双方的抵押担保行为达成了合意，原告与被告二形成抵押担保权利义务关系。因二人未到房地产管理部门办理抵押登记，违反法律的强制性规定，导致抵押合同无效，抵押权不成立。抵押合同无效是由于原告、被告二二人怠于办理抵押登记造成的，被告二作出抵押担保前已将该房产向银行抵押贷款，原告未能积极督促被告二办理抵押登记，故二人均有过错，被告二应承担被告一不能清偿部分的二分之一内承担连带赔偿责任。
笔者同意第一种观点，对于不动产抵押行为应当从以下几个方面分析：
一、抵押权的含义
抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的权利。根据担保法和物权法的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括被担保债权的种类和数额、债务人履行债务的期限、抵押财产的状况和担保的范围等条款。抵押合同不完全具备前述内容条款的，可以根据抵押合同推定补正。本案中，被告二作出《声明》，是原告与被告二双方的真实意思表示，而并非被告二的单方意思表示，因为根据《声明》可以依法推定出双方约定了被担保的被告一的借款和抵押的房产，故双方抵押合同成立，形成抵押担保权利义务关系。
二、不动产抵押登记
根据物权法的相关规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此，对于不动产的抵押担保应当办理抵押登记是强制性的规定，否则抵押权不能设立，但债权人与债务人的抵押合同仍然成立生效，债权人可以要求债务人承担抵押权无效的违约责任。所以在本案中，原告与被告二双方的抵押合同成立有效，但该抵押的房产未依照法律规定办理抵押登记手续，抵押权无效，原告可以向被告二主张抵押无效的民事赔偿责任。
三、抵押无效民事责任的分配
那么，对于违反了应当办理抵押登记手续而未办理时的民事赔偿责任应当如何分配？对此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第五十六条第二款规定，法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。因此，在本案中，被告二隐瞒了其所抵押的房产已经向银行抵押贷款的事实，只将房产证复印件交予原告，未到房地产管理部门办理抵押登记手续，违背了诚实信用的原则，抵押权无效，被告二应当承担民事赔偿责任。
综上所述，被告二为被告一与原告的借款抵押担保作出《声明》，系双方的真实意思表示，抵押担保合同成立。但被告二在作出《声明》前已将该房产向银行抵押贷款，未到房地产管理部门办理抵押登记手续，违背了诚实信用的原则，抵押权无效，被告二应当对原告承担民事赔偿责任，所以法院的判决是正确的。
（刘新发）