（一）首部
1.判决书字号：
一审判决书：北京市西城区人民法院（2013）西行初字第364号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2013）二中行终字第1208号。
3.诉讼双方：
原告（上诉人）：管某。
委托代理人郑某，上海市李国机律师事务所律师。
委托代理人龙静文，上海市李国机律师事务所律师。
被告（被上诉人）：中国证券监督管理委员会北京监管局。
法定代表人王某，局长。
委托代理人侯某，中国证券监督管理委员会北京监管局干部。
委托代理人肖某，中国证券监督管理委员会北京监管局干部。
第三人：中国民生银行股份有限公司，住所地北京市西城区复兴门内大街2号。
法定代表人董文标，董事长。
委托代理人张丽欣，国浩律师（北京）事务所律师。
委托代理人汪某，中国民生银行股份有限公司职员。
第三人：毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙），住所地北京市东城区东长安街1号东方广场东2座办公楼8层。
法定代表人姚建华，执行事务合伙人。
委托代理人李国斌，北京市中伦律师事务所律师。
委托代理人史某，毕马威华振会计师事务所（特殊普通合伙）注册会计师。
第三人：普华永道中天会计师事务所有限公司，住所地上海市浦东新区陆家嘴环路1318号星展银行大厦6楼。
法定代表人杨绍信，董事长。
委托代理人何凌云，君合律师事务所上海分所律师。
委托代理人闫某，普华永道中天会计师事务所有限公司注册会计师。
5.审判机关：
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李振；代理审判员：李昊天；人民陪审员：付希萍
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐宁；审判员：王小浒；代理审判员：曹文祥
6.审结时间：
一审审结时间：2013年9月27日。
二审审结时间：2013年12月18日。
（二）一审诉辩主张
原告诉称，原告因信赖民生银行公开披露的2007年、2008年等报表以及审计机构为相关年度会计报告出具的无保留审计意见而投资民生银行的股票，结果亏损人民币约10万元。原告经分析研究，发现民生银行公开披露的2007年、2008年、2010年、2011年会计报告存在一系列虚假记载嫌疑。2013年2月21日，原告书面请求被告履行法定职责，依法查实民生银行2007年、2008年、2010年、2011年年报中存在的虚假记载嫌疑事实，并依法对民生银行及高管以及审计机构毕马威事务所、普华永道公司进行行政处罚。虽然被告以"京证监答复复字第2013-38号"对原告反映的问题进行答复，且答复明显存在违法，但由于信访答复不能提起行政复议和行政诉讼，故信访答复不是行政行为。同时，由于被告收到原告的履行职责的申请的时间已超过60日，且被告并无针对原告的申请作出其他行政行为，故被告构成行政不作为。请求一、确认被告针对原告履行法定职责的请求，被告采取行政不作为的行为违法；二、判决被告针对原告的请求，依法作出具体行政行为；三、本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：一、原告因对被告信访处理意见不服而提起行政诉讼，不属于人民法院受案范围。二、被告以信访方式对原告《履行法定职责申请书》进行了受理、调查核实和及时答复，符合《信访条例》和《中国证券监督管理委员会信访工作规则（试行）》规定，已依法履行法定职责，不存在行政不作为问题。三、原告诉讼请求自相矛盾。在行政不作为的案件中，只有责令行政机关履行法定职责没有实际意义的情况下才存在由法院作出确认违法的判决。而原告一方面请求确认被告行政不作为违法，另一方面又请求判决被告依法作出具体行政行为，其诉讼请求自相矛盾。综上，请法院依法驳回原告诉讼请求。
（三）一审事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：
2013年2月21日，原告管某向被告北京证监局提交《履行法定职责申请书》及《补充分析报告》，认为民生银行2007年、2008年、2010年、2011年年报中存在"收取利息、手续费及佣金的现金数值存在差异"、"合并报表现金流量表补充资料中经营性应收应付项目数值存在巨额差异"、"合并报表的净利润存在差异"等虚假记载嫌疑，请求被告北京证监局履行法定职责，依法查实民生银行2007年、2008年、2010年、2011年年报中存在的虚假记载嫌疑事实，并依法对民生银行及高管以及审计机构毕马威事务所、普华永道公司进行行政处罚。
被告北京证监局2013年2月28日收到原告提交的材料后，于2013年3月5日制作"京证监受理复字第2013-8号"文件告知管某"你所提出的信访事项，根据《信访条例》有关规定，我局已于2013年3月5日予以受理"，并于2013年3月8日以特快专递方式将该文件向原告代理人郑某寄出，原告代理人郑某稍后签收。此间，被告查阅了此前原告管某投诉时的材料。之后，被告北京证监局认为原告管某申请信访事项复杂需办理延期，于2013年4月25日电话告知原告代理人郑某延期办理的时间和理由。2013年5月24日，被告北京证监局经调查核实后作出"京证监答复复字第2013-38号"文件对原告的申请进行答复，称被告北京证监局经核查未发现民生银行在原告管某的投诉事项上存在重大差错或虚假陈述行为。被告北京证监局于2013年5月27日将该文件以特快专递方式邮寄给原告代理人郑某，原告代理人郑某稍后签收。
上述事实有下列证据证明：
1.信函、《履行法定职责申请书》及补充分析报告；
2.北京证监局信访事项内部转办单（京证监信转字第2013-21号）；
3.信访受理函件（京证监受理复字第2013-8号）；
4.信访受理函件寄出快递单（邮件号1022337760901）；
5.延期办理的申请；
6.告知延期的电话记录（音频文件附文字稿）；
7.电信部门证明电话发生日期的证明；
8.京证监答复复字第2013-38号；
9.信访答复寄出快递单1份；
10.2012年原告《履行法定职责申请书》及其附件《中国民生银行股份有限公司年度报告2007、2008、2010、2011年》分析报告1份；
11.北京证监局信访事项内部转办单（京证监信转字第2012-185号）；
12.信访受理函件（京证监受理复字第2012-63号）；
13.京证监答复复字第2012-133号；
14.2012年北京证监局要求民生银行提供的《关于中国民生银行2007、2008、2010和2011年年度现金流量表及附注两点情况的说明》；
15.2012年11月8日普华永道公司针对原告及其代理人提出的民生银行现金流量表编制差异提供的回复函件；
16.2012年11月8日毕马威事务所《关于中国民生银行股份有限公司有关上海李国机律师事务所质询函中提及问题的专项说明》；
17.2012年11月8日约见原告代理人沟通解释的谈话记录；
18.2013年4月23日民生银行《关于李国机律师事务所对中国民生银行年度报告疑问来函的汇报》；
19.2013年5月20日主持的原告代理人与民生银行现场沟通会录音文件（音频文件附文字稿）；
20.民生银行就和原告代理人沟通内容向被告提供的材料；
21.2013年4月23日民生银行的函；
22.普华永道公司的函；
23.毕马威事务所的函；
24.情况说明；
25. 证券账户信息。
（四）一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：
根据《中华人民共和国证券法》并参照证监发［2003］86号中国证券监督管理委员会《关于印发〈派出机构监管工作职责〉的通知》的规定，被告北京证监局作为本市证券监督管理机构，对本辖区范围内的上市公司具有监管职责，对上市公司及相关人员涉嫌制作虚假年度报告等行为具有调查核实的法定职责。本案中，针对原告管某提出的要求履行法定职责的申请，被告北京证监局以信访方式受理，并制作"京证监答复复字第2013-38号"文件进行了答复。从形式上看，该文件是信访答复，但是从实质上看，原告申请的事项是要求依法查实民生银行年报中的虚假记载并对民生银行及高管以及毕马威事务所、普华永道公司进行行政处罚，上述申请事项明显属于被告北京证监局的法定职责范围，而非信访事项，同时，"京证监答复复字第2013-38号"文件也是被告北京证监局针对原告管某申请事项调查核实后做出的，其内容也是相关调查核实的结果。
（五）一审定案结论
被告北京证监局制作"京证监答复复字第2013-38号"文件对原告管某进行答复的行为属于履行法定职责的行为。被告北京证监局认为上述答复是信访答复，不属于人民法院受案范围的主张不成立，不予支持。原告管某认为被告北京证监局行政不作为，请求法院判决被告北京证监局针对原告管某的请求依法作出具体行政行为的诉讼请求，缺乏事实根据与法律依据，亦不予支持。
北京市西城区人民法院依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告管某的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告管某负担（已交纳）。
（六）二审情况
1．二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：在一审，北京证监局明确表示"京证监答复复字第2013-38号"文件是信访答复，且该局作出该文件的依据亦是《信访条例》，"京证监答复复字第2013-38号"文件是北京证监局根据《信访条例》作出的处理意见，不是具体行政行为；北京证监局针对管某的履行法定职责的申请，除作出"京证监答复复字第2013-38号"文件外，没有作出其他的具体行政行为，由于"京证监答复复字第2013-38号"文件不是具体行政行为，且作出时间已超过60天，因此，北京证监局构成不履行法定职责，一审判决认定北京证监局已履行了法定职责，明显违背法律规定。请求撤销一审判决、改判确认北京证监局针对其履行法定职责的请求采取"行政不作为的行为"违法、判令北京证监局针对其请求依法作出具体行政行为。
被上诉人（原审被告）辩称：同意一审判决，请求予以维持。
2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：对信访事项有权处理的行政机关依据《信访条例》作出的处理意见、复查意见、复核意见和不再受理决定，信访人不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。但是，公民、法人或者其他组织申请政府职能部门履行法定职责，保护其合法权益，行政机关以信访答复处理的，当事人不服的，可以提起行政诉讼。本案中，管某向北京证监局申请的事项是要求依法查实其认为的民生银行年报中的虚假记载并对民生银行及高管以及毕马威事务所、普华永道公司进行行政处罚。而根据《中华人民共和国证券法》并参照证监发［2003］86号中国证券监督管理委员会《关于印发〈派出机构监管工作职责〉的通知》的规定，北京证监局作为本市证券监督管理机构，对辖区范围内的上市公司具有监管职责，对上市公司及相关人员涉嫌制作虚假年度报告等行为具有调查核实的法定职责。北京证监局针对管某提出的要求履行法定职责的申请，进行了调查核实工作，并将调查核实结果对管某进行了告知。据此，管某关于北京证监局对其申请事项未履行法定职责、构成行政不作为的主张，没有事实根据。北京证监局作出的"京证监答复复字第2013-38号"文件虽是信访答复的形式，但实质上却是北京证监局在职权范围内，针对管某申请事项调查核实后做出的调查处理结果。因此，北京证监局在调查核实的基础上，作出"京证监答复复字第2013-38号"文件，对管某进行答复的行为属于履行对辖区范围内的上市公司进行监管的法定职责的行为。
4．二审定案结论
一审判决认定管某认为北京证监局行政不作为，请求法院判决北京证监局针对管某的请求依法作出具体行政行为的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，依据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回管某的诉讼请求是正确的，应予维持。管某的上诉理由没有事实根据和法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由管某负担（均已交纳）。
（七）解说
1．信访答复是否具有可诉性
信访答复并不必然不可诉。司法实践中，信访答复存在两种情形，一种是对信访事项进行处理，另一种是以信访答复之名履行行政职责之实。第一种情形因为没有对相对人权利义务产生实际影响，因此不具有可诉性。而第二种情形则是行政机关的一种履职行为，相对人具有诉权。
2．如何确定信访答复的可诉性
信访答复具有可诉性，需要符合以下五个条件：
一是主体。作出可诉性信访答复的主体必须是依法享有行政管理职权的行政机关或法律法规授权的其他组织，如果是其他不具备相应行政管理职权或未经授权的组织作出的信访答复，则不具有可诉性。
二是申请事项。可诉性信访答复针对的相对人的申请事项应当是要求行政机关履行相应的法定职责，如果相对人的申请事项是《信访条例》中规定的信访事项，则不具有可诉性。
三是内容。可诉性信访答复中的内容应当与履行行政职责有关，如果内容仅是处理信访事项，则不具有可诉性。
四是法律依据。可诉性信访答复依据的应当是行政管理领域的法律、法规或其他规范性文件，如果仅是依据《信访条例》作出的答复，则不具有可诉性。
五是结果。可诉性信访答复应当对相对人的权利义务产生了实际影响，而不可诉的信访答复并未对相对人的权利义务产生实际影响。
3．结论
综合上述分析，本案的信访答复具有可诉性，一二审判决是正确的。
（李昊天）
【裁判要旨】司法实践中，信访答复存在两种情形，一种是对信访事项进行处理，没有对相对人权利义务产生实际影响，因此不具有可诉性；另一种是以信访答复之名履行行政职责之实，是行政机关的一种履职行为，相对人具有诉权。
