（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书字号：广东省珠海市香洲区人民法院（2012）刑初字第1578号判决书。
二审裁定书字号：广东省珠海市中级人民法院（2013）刑终字第3号裁定书。

2.案由：信用卡诈骗。

3.诉讼双方
公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院，检察员李兀元。
被告人（上诉人）梁某，男，1974年9月8日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市香洲区。
辩护人陆星洲、连万山，广东非凡律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省珠海市香洲区人民法院。
合议庭组成人员:审判长：谢明骥；代理审判员：任天贵；人民陪审员：何雅。
二审法院：广东省珠海市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李晓琦；代理审判员：侯静晶、邹勇。

6.审结时间
一审审结时间：2012年11月9日。
二审审结时间：2013年5月17日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
公诉机关指控称：2011年1月28日，被告人梁某申领了一张信用额度为人民币20,000元的中国工商银行牡丹信用卡，并使用该卡进行透支消费。自2011年12月25日最后一次按最低还款额还款后，被告人梁某经多次催收再无任何一期还款达到当月最低还款额。截至2012年6月18日，被告人梁某使用该卡共透支本金人民币77,149.99元，利息及滞纳金人民币3460.30元，合计人民币80,610.42元。
公诉机关提交了被害单位出具的营业执照、授权委托书、报案材料、被告人梁某申请信用卡资料及交易明细、催收记录、函等书证，到案情况说明，被害单位代表戴汉生的陈述，被告人梁某的供述和辩解等证据以支持其控诉。
公诉机关认为，被告人梁某以非法占有为目的，超过规定规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项的规定，构成信用卡诈骗罪。
被告人梁某辩称：其总透支额达31万元，一直都按月还款，至银行报案前，其已连本带利还款26万元，中途未足额还款是由于在海岛筹办农庄，事务较多，来回不便，后来有按照规定还款，只是没有核实应还数额，以致未还上当月最低还款额。其主观上没有非法占有的目的，不构成信用卡诈骗罪。
被告人梁某的辩护人提出：被告人梁某虽有部分到期款未及时还清，但确有按照银行催收的最低还款额还款，没有一笔超过1万元的到期款经银行催收后3个月未还，被告人梁某的行为不符合恶意透支的客观方面构成要件，公诉机关指控事实不清、证据不足，依法应宣告被告人梁某无罪。

2.一审事实和证据
珠海市香洲区人民法院经公开审理查明：2011年1月28日，被告人梁某在中国工商银行珠海分行申领了一张信用额度为人民币20,000元的牡丹信用卡，2011年4月、5月临时调整信用额度为人民币200,000元，此后又恢复信用额度为人民币20,000元，并使用该卡进行透支消费。被告人梁某2011年12月25日归还人民币12,000元后至2012年1月25日，应还款总额为人民币102,283.61元，最低还款额为人民币10,288.36元，其未按期归还；2012年2月25日应还款总额为人民币104,369.01元，最低还款额为人民币20,665.26元，其仅归还了人民币14,900元；2012年3月25日，其未还款；2012年4月25日应还款总额为人民币93,149.99元，最低还款额为人民币24,203.77元，其仅归还了人民币16,000元。期间被告人梁某经中国工商银行珠海分行多次催收均未按规定还款。截至2012年6月18日中国工商银行珠海分行报案时，被告人梁某使用该卡共透支本金人民币77,149.99元，利息及滞纳金人民币3460.30元，合计人民币80,610.42元。
另查明，被告人梁某于2012年7月16日到公安机关投案自首，归案后于2012年8月3日归还了人民币31,000元、2012年8月25日归还了人民币10,000元、2012年9月14日归还了人民币45,000元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害单位出具的营业执照、授权委托书、报案材料，证实被害单位基本情况及委托员工报案情况。
（2）被害单位出具的被告人梁某申请信用卡资料及交易明细，证实内容与经审理查明部分基本一致。
（3）被害单位出具的催收记录，证实被害单位于2011年6月27日至2012年6月1日通过电话、信函等方式多次催收被告人梁某还款。
（4）到案情况说明，证实被告人梁某投案自首情况。
（5）被害单位出具的函，证实鉴于被告人梁某已经全部归还拖欠款息，被害单位请求法院依法从轻处罚。
（6）被害单位代表戴汉生的陈述，证实内容与经审理查明部分基本一致。
（7）被告人梁某的供述和辩解，证实其于2011年1月向中国工商银行珠海分行申领了一张牡丹信用卡，后来有消费也有还钱。没有足额还清透支款是因为其当时正在筹备搞一家农庄，需要大笔资金周转，所以资金比较困难，一时无法按时还清透支款。银行有向其催收过透支款。

3.一审判案理由
珠海市香洲区人民法院经审理认为：
（1）关于被告人梁某主观上是否具有非法占有目的的问题。被告人梁某使用的信用卡信用额度为人民币2万元，调整至人民币20万元只是2011年4、5月的临时额度，被告人梁某在临时额度下进行了接近人民币20万元的透支消费，并无法按时还清透支款，足以认定其明知没有还款能力而大量透支，无法归还，根据最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（一）项的规定，应认定被告人梁某主观上具有非法占有目的。
（2）关于被告人梁某的行为是否符合恶意透支客观方面构成要件的问题。被告人梁某在未满足最低还款额要求时，到期透支金额应为当月的应还款总额，而非最低还款额。从2012年1月25日开始，被告人梁某未按最低还款额还款，其到期透支金额应为应还款总额，即人民币102,283.61元，至2012年4月25日前，被告人梁某每月要么未还款，要么还款金额未达当月最低还款额，应以每月还款总额认定被告人梁某的透支金额，被告人梁某每月还款总额均超过人民币10,000元，其透支金额达到恶意透支的追诉标准，其行为符合恶意透支客观方面构成要件。

4.一审定案结论
珠海市香洲区人民法院认为，被告梁某恶意透支信用卡，数额较大（人民币77,149.99元），其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人梁某犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，应认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人梁某全部归还所透支的款息，可以酌情从轻处罚。根据被告人梁某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。珠海市香洲区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：
被告人梁某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）梁某上诉提出的上诉理由与其一审时提出的辩解一致，认为其主观上没有非法占有目的。
上诉人梁某的辩护人仍提出：上诉人梁某按照银行催收的最低还款额还款，没有一笔超过1万元的到期款项经银行催收后3个月未还，上诉人梁某的行为不构成信用卡诈骗罪。

（四）二审事实和证据
珠海市中级人民法院在二审期间，统计了中国工商银行珠海分行提供的交易记录并调取了银行催收通话记录。经统计，上诉人梁某从开卡之日起，累计透支金额为人民币314,052.94元，截至中国工商银行珠海分行报案时，上诉人梁某已还款人民币262,200元。另外，在中国工商银行珠海分行的催收通话记录中，中国工商银行珠海分行在2012年4月28日催促上诉人梁某归还的款项为当月尚未还清的最低还款额人民币8203.77元。
珠海市中级人民法院经审理认为，原判决认定事实不清，证据不足。

（五）二审判案理由
珠海市中级人民法院认为，本案两个重要事实没有查清，即上诉人梁某主观上是否具有非法占有目的以及银行实际催收数额，直接影响上诉人梁某的行为是否构成犯罪。
1.关于上诉人梁某主观上是否具有非法占有目的的问题。
司法实践中普遍认为，行为人具备了恶意透支的客观方面构成要件就能推定其主观上具有非法占有的目的，但是行为人有反证证实自己不存在非法占有目的的除外。本案中，上诉人梁某从开卡之日起，累计透支金额为人民币314,052.94元，截至中国工商银行珠海分行报案时，上诉人梁某已还款人民币262,200元，且上诉人梁某提供相应证据证实其有还款能力，确属因一时资金周转困难才未还上部分最低还款额。因此，上诉人梁某主观上是否具有非法占有的目的尚未查清。
2.关于上诉人梁某的行为是否符合恶意透支客观方面构成要件的问题。
恶意透支的客观方面构成要件可以简单描述为"一超二催三不还"，即超过规定期限透支人民币一万元，经发卡银行两次催收，超过3个月仍不归还。现实中，银行为了收取高额的透支利息允许持卡人透支后每月按照最低还款额还款，并且以当月的最低还款额催收持卡人还款，当未还上最低还款额时，只对尚未还上的最低还款额视为逾期未还数额，从而收取惩罚性质的滞纳金。持卡人恶意透支的数额应以银行实际催收的数额为准，不能以持卡人透支的总额为准，除非发卡银行在持卡人逾期未还最低还款额后明确催收持卡人一次性还清全部透支本息，否则银行尚未催收的数额视为银行为追求透支利息、滞纳金而对持卡人迟延还款的默认。本案中，二审调取的银行催收通话录音证实中国工商银行珠海分行在2012年4月28日的催收数额仍为上诉人梁某当月尚未还清的最低还款额人民币8203.77元。如若中国工商银行珠海分行每次以最低还款额进行催收，截至报案之日（2012年6月18日）乃至上诉人梁某还款之日（2012年8月3日），上诉人梁某没有任何一笔超过人1万元的款项，经催收后三个月未还。本案现有证据尚不能证实上诉人梁某的行为符合恶意透支的客观方面构成要件。

（六）二审定案结论
珠海市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，作出如下裁定：
1.撤销珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法刑初字第1578号刑事判决。
2.发回珠海市香洲区人民法院重新审判。

（七）解说
1.关于恶意透支"以非法占有为目的"的司法认定问题。
《刑法》第一百九十六条第二款规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条对恶意透支进行了更细化的解释，即持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为恶意透支。由此可见，恶意透支行为入罪的本质在于行为人具有非法占有的目的，在超限额或超期限透支后经催收拒不归还。如果行为人具有非法占有的目的，但经催收后及时归还的，不构成信用卡诈骗罪；如果行为人不具有非法占有的目的，即使透支后经催收不还，也不构成信用卡诈骗罪，属普通民事纠纷。
对于恶意透支"以非法占有为目的"的具体认定方法，最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也给出了具体答案，即"明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；肆意挥霍透支的资金，无法归还的；透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；使用透支的资金进行违法犯罪活动的；其他非法占有资金，拒不归还的行为"。因司法解释规定了"明知没有还款能力而大量透支，无法归还的"以及兜底性的条款"其他非法占有资金，拒不归还的行为"，所以司法实践中普遍认为"超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收超过3个月仍不归还的"即可推定行为人属于"明知没有还款能力而大量透支，无法归还的"或者"其他非法占有资金，拒不归还的行为"，主观上具有非法占有的目的。这是一个值得反思的现象，以恶意透支法定客观构成要件"超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的"推定行为人符合主观要件"以非法占有为目的"，无异于以行为人的客观行为定罪。站在主客观相一致的立场，"以非法占有为目的"和"超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的"必须同时具备，才能认定行为人构成恶意透支。但是，"以非法占有为目的"确实是所有诈骗犯罪永远绕不开的顽疾，公诉机关无法穷尽其举证责任。
为缓和理论与现实的冲突，我们更赞同从证据证明角度来解决这个问题。因"以非法占有为目的"很难用证据予以固定，没有必要强求公诉机关证明行为人符合"超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的"的同时还必须提供证据证明行为人具有司法解释规定的"以非法占有为目的"的六种情形之一，公诉机关完成"超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的"的举证责任时，已初步完成举证责任，但是行为人有证据证明其没有"以非法占有为目的"的情况下，此时公诉机关的举证责任视为未完成，仍需继续举证，否则承担败诉风险。由此可见，我们理论上依然坚持主客观相统一原则，构成恶意透支必须同时具备"以非法占有为目的"和"超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的"两个条件，但站在更容易司法操作的层面，从举证责任的角度并不是要求公诉机关穷尽"以非法占有为目的"的举证责任，而是从反面给行为人一个辩解的机会，以自己没有"以非法占有为目的"来推翻公诉机关的推定，从而使恶意透支的认定更加务实。
2.关于恶意透支犯罪数额的司法认定问题。
现实生活中，银行为了收取高额的透支利息，允许持卡人透支后无需全额归还本金，仅需每月归还透支本金的一部分作为最低还款额或者与持卡人签订分期付款协定。在持卡人未还上当月最低还款额、分期付款额时，银行仍以当月最低还款额、分期付款额进行催收，从而再收取高额滞纳金。很多银行往往以当月最低还款额、分期付款额进行催收，但报案时却以透支总额认定持卡人恶意透支犯罪数额。
在银行每月只催收最低还款额、分期付款额的情况下，认定恶意透支犯罪数额是以催收数额为准还是透支总额为准，司法实践中存在重大误区，认为只要未还够最低还款额或者分期付款额，则视透支总额整体逾期未还，以透支总额为依据计算持卡人恶意透支犯罪数额。我们认为，最低还款额、分期付款额的性质属于银行能够容忍的民事纠纷与刑事犯罪的临界点，当持卡人未还上当月最低还款额、分期付款额时，银行的信贷资金处于一种高风险状态，此时，银行有权对透支总额进行催收，但这只是银行的一种权利，银行可以选择行使，也可以选择放弃。实践中，银行为了追求更大利润空间（收取持卡人未还上最低还款额、分期付款额后产生的带有惩罚性质的高额滞纳金、复利），往往选择放弃对透支总额的催收，而仍然只催收最低还款额、分期付款额。据此，一方面，我们不能苛求持卡人对银行尚未催收部分进行还款，银行尚未催收的数额视为银行为追求高额利润而对持卡人迟延还款的默认；另一方面，从非法占有目的角度出发，对持卡人非法占有目的是采用推定方式，经两次催收3个月不还的数额，才能认定持卡人具有非法占有的目的，在持卡人和银行已经达成最低还款额、分期付款协议的情况下，持卡人对最低还款额、分期付款额以外的部分，在协议约定的时间内不还款是其权利，不能因为持卡人没有偿还约定的最低还款额、分期付款额，而推定持卡人对银行允许延期偿还且也没有实际催收的部分具有非法占有的目的。如果要认定持卡人对这部分数额也具有非法占有的目的，必须由银行对这部分数额进行二次催收，且持卡人超过3个月未还。因此，银行尚未催收部分不能认定持卡人具有非法占有的目的，也即恶意透支的数额应以银行实际催收的数额为准，除非银行在持卡人逾期未还最低还款额、分期付款额后明确催收持卡人一次性还清全部透支本金。
（邹勇）