一、首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑字第2505号判决书。
二审裁定书：北京市第三中级人民法院（2013）朝刑终字第105号裁定书。

1. 案由
危险驾驶罪。

3. 诉讼双方
抗诉机关：北京市朝阳区人民检察院
被告人徐某，男，33岁(1980年7月7日出生)，因无证驾驶机动车、使用伪造的机动车号牌，于2013年8月31日被北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队决定行政拘留二十日，因涉嫌犯危险驾驶罪于同年9月19日被刑事拘留。

4. 审级：二审。

5. 审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
代理审判员：贾浩天。
二审法院：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯桢；代理审判员：吴海地、李丹。

6. 审结时间：
一审审结时间：2013年10月14日。
二审审结时间：2013年12月20日。

二、一审诉辩情况

1、公诉机关指控称
被告人徐某无视国法，在道路上醉酒驾驶机动车，发生交通事故，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。
2、被告人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。

三、一审事实和证据
朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人徐某在未取得机动车驾驶证的情况下，于2013年8月31日0时许，酒后驾驶二轮摩托车（车辆号牌系伪造）行驶至本市朝阳区安立路与科荟路交叉口处，与孙某驾驶的别克牌小型轿车发生碰撞事故，后被查获归案。经检测，被告人徐某血液中酒精含量为138.0mg/100ml。
北京市朝阳区人民法院认定上述事实的证据有：证人孙某的证言、辨认笔录、公安机关出具的122报警台事故电话记录表、查获经过、简易程序处理道路交通事故认定书、驾驶人信息查询结果单、公安交通管理行政处罚决定书、车辆类型认定书、机动车牌证鉴定证明、呼气式酒精检测单、酒精检验报告、案件相关照片、被告人徐某的供述等。

四、一审判案理由
朝阳区人民法院经审理认为：被告人徐某在道路上醉酒驾驶机动车，并发生交通事故，其行为已经构成危险驾驶罪，应依法惩处。鉴于被告人徐某能如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪，且已赔偿事故相对方的部分经济损失，依法对其从轻处罚。

五、一审定案结论
朝阳区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第六十七条第三款、第五十二条及第五十三条之规定，作出判决如下：
被告人徐某犯危险驾驶罪，判处 拘役三个月（自2013年8月31日起至2013年11月30日止），并处罚金人民币二千元。

六、二审情况

1、二审诉辩主张
抗诉机关意见：北京市朝阳区人民检察院以刑期计算错误为由提出抗诉。抗诉理由主要是：危险驾驶罪的客观方面表现为在道路上醉酒驾驶机动车，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣。本案被告人徐某未取得驾驶证驾驶普通两轮摩托车、使用伪造的机动车号牌等行为均不属于危险驾驶罪的犯罪构成要素，不能作为危险驾驶罪的一部分加以认定，该二项行为与受刑事处罚的犯罪行为不属于"同一行为"，故徐某被先行行政拘留的二十日不应折抵刑期。此外，一审法院的做法也违反了《行政处罚法》及1988年2月《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》的相关规定。
原审被告人徐某对抗诉意见无异议。

2、二审事实与和证据
北京市第三中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：原审人民法院由于在量刑时将无证驾驶机动车、使用伪造的机动车号牌等严重影响道路安全的行为作为危险驾驶罪的酌定情节已予考虑，故将基于上述行为所处的行政拘留期限折抵危险驾驶罪刑期的做法并无不当，抗诉及出庭意见不予采纳。原审人民法院鉴于徐某能如实供述基本犯罪事实，自愿认罪，且赔偿事故相对方部分经济损失并结合其无证驾驶机动车、使用伪造的机动车号牌的情节，依法对徐某作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4、二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出裁定如下：
驳回北京市朝阳区人民检察院的抗诉，维持原判。

七、解说
本案是醉酒驾驶机动车刑事案件（以下简称醉驾案件）中比较特殊的一种。其特殊性在于，行为人不仅有醉驾行为，而且还附随其他交通违法行为。由此引发的问题：一是如何评价醉驾案件中的醉驾及其附随行为？二是在附随行为已被行政处罚的情况下，如何合理衔接行政处罚与刑事处罚的关系？具体解析如下：
其一，醉驾及其附随行为是醉驾案件中的定罪情节和量刑情节，在定罪的基础上应予综合评价。
自刑法修正案(八)将醉驾入刑以来，实践中对处理上述特殊醉驾案件的做法并不统一。从以往的案例看，有的案例不论附随的交通违法行为，仅就醉驾行为本身进行评价（本案的抗诉理由即属此种情况）；有的案例则就醉驾与附随行为一并考虑，综合评判。可见，是否将与醉驾行为附随的交通违法行为视为醉驾案件中的相关犯罪情节，决定了对这类特殊醉驾案件处理的基本走向。
这里涉及到对犯罪情节的界定，一般认为，犯罪情节分为定罪情节与量刑情节，构成犯罪事实所必须的情节为定罪情节，在某种行为已经构成犯罪的前提下，对行为人裁量刑罚时应当考虑的、影响行为人罪行轻重（或反映其人身危险性）的各种情况即为量刑情节。根据刑法修正案(八) 的规定，作为危险驾驶罪之一种，醉驾案件客观方面表现为在道路上醉酒驾驶机动车的行为。因此，其定罪情节即是"醉酒驾驶机动车"。对于如何认定"醉酒驾驶机动车"，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2013年12月18日联合颁布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理醉驾案件意见》）给出了明确答案。该《办理醉驾案件意见》第一条规定："在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚"。可见，行为人"血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上"是成立醉驾的唯一标准，此即醉驾案件的定罪情节。然而，由此并不能否认醉驾案件中量刑情节的存在。在刑法理论上，刑法修正案(八) 规定的危险驾驶罪，无论是在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，还是在道路上醉酒驾驶机动车的，均属于抽象危险犯。刑事立法之所以将这种抽象危险行为入刑，主要考虑到此种抽象危险行为具有转换为具体危险的较大现实可能性，这是一种立法上的"积极预防"。而决定这种"转换"的因素，不仅有定罪情节，还应该包括量刑情节。这是因为，如果有附随的交通违法行为的存在，即其他交通违法行为与醉驾行为同时集中于行为人的同一次驾驶行为中，则必然会加剧抽象危险行为转换为具体危险行为的现实可能性，即加大行为人驾驶车辆的危险系数以及由此可能产生的危害后果。因此，这些附随的交通违法行为影响了行为人的罪行轻重，在一定程度上反映了行为人的人身危险性，应该成为醉驾案件的量刑情节。
本案中，被告人徐某在醉酒驾车的同时还附随无证驾驶、使用伪造的机动车号牌等情节。一审法院认为，无证驾驶、使用伪造的机动车号牌与醉酒驾驶发生在同一事件中，是处理本起醉驾案件中无法割裂开来的事实。这些情节不仅增加了醉酒驾车的危险性，也增加了醉酒驾车这一犯罪行为应受刑罚处罚性，在量刑过程中应当予以综合评价。基于前述分析，我们认为，一审法院的判理是成立的。
此外，上述《办理醉驾案件意见》第二条还明确规定："醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚"，该条共有8种情形，其中就包括"......（五）有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的"，该条的规定进一步印证，在审理醉驾案件中一并考虑定罪情节与量刑情节，不仅是司法实践中的已有做法，也为我国最高司法机关所认可。
其二，在附随行为已被行政处罚的情况下，衔接行政处罚与刑事处罚的合理方法是将行政处罚的期限折抵到刑事处罚的刑期中。
实践中，醉驾案件移送起诉前，公安机关往往已对附随交通违法行为做出行政处罚且该行政处罚已执行完毕（如本案中对徐某无证驾驶机动车、使用伪造的机动车号牌行为行政拘留二十日在刑事拘留前已执行完毕），由此，在综合评价醉驾案件中的定罪情节和量刑情节时，必然涉及行政处罚与刑事处罚的衔接问题。为避免当事人因附随交通违法行为而受到"双重处罚"，目前合理的方法是期限折抵，即通过人为手段将因法律竞合等原因所导致的基于同一事实及理由对当事人给予的重复科罚进行纠正，将行政处罚的期限折抵到刑事处罚的刑期中。
本案中，徐某无证驾驶等行为虽未被纳入刑罚处罚范畴，但当无证驾驶等行为作为从重情节加重被告人危险驾驶罪刑期时，则意味着被告人基于相同的事由（无证驾驶、使用伪造的机动车号牌等行为）受到了重复处罚。一审法院将重复评价的行政处罚期间折抵危险驾驶罪刑期的做法不仅符合"刑期折抵"的设立初衷，也避免了被告人因无证驾驶和使用伪造的机动车号牌被重复处罚，因此，这一做法是合情、合理、合法的。
此外，关于抗诉机关认为一审法院的做法违反了《行政处罚法》及1988年2月《最高人民法院研究室关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）的相关规定。事实上属于理解上的偏差，无论是《行政处罚法》，还是《电话答复》，均是为避免基于同一事由对当事人重复处罚而做出的规定，其并没有规定违法行为不能作为犯罪行为的量刑情节，更没有对违法行为作为量刑情节综合评定后能否折抵刑期的问题做出禁止性规定。因此，检察机关的抗诉理由不能成立。
综上，无证驾驶机动车、使用伪造的机动车牌照等行为应作为危险驾驶罪的情节予以综合评定，已经行政处罚的期间应在危险驾驶罪所判刑期基础上予以折抵。因而一审判决、二审裁定对本案的处理结论是正确的。
（余诤、李丹）