（一）首部

1、判决书字号：福建省长汀县人民法院（2013）汀民初字第3321号判决书

2、案由：挂靠经营合同

3、诉讼双方：
原告：陈某
委托代理人：李旭东，福建矩圆律师事务所律师。
被告：黄某

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省长汀县人民法院
审判员：梁长生

6、审结时间：
一审审结时间：2014年3月3日

（二）诉辩主张

1、原告陈某诉称：2009年7月21日，原告购买了闽FLxxxx广汽本田锋范牌白色小车一部，包括挂牌等价值人民币138000元。 2010年5月1日，由原告之子陈某2经手租赁给被告，租期28天。在租赁期间，被告做假行驶证、登记证等将原告所有车辆抵押给龙岩市上杭县临城镇驷马桥小区居民张某，同年5月28日始，原告就与车辆失去联系（车上安装有GPS定位器）。2011年1月1日，原告才从张某处赎回车辆。被告的犯罪行为致使原告经济上遭受巨大损失，具体为：赎车金50000元；小车租赁费39660元；误工费、外出寻车费10940元等共计100000元，损失因被告的故意行为产生，依法应由被告负责赔偿。请求判令被告黄某赔偿原告赎车金、小车租赁费、误工费、外出寻车费等费用损失共计100000元。

2、被告黄某辩称：（1）现在没有能力还钱，服完刑后再和原告商量；（2）10万元的费用太多，如住宿费、请人费用应由原告承担；（3）被告跟朋友借的奥迪车被原告押在四都派出所，两部车是对换开，不存在租车费用，奥迪车现已被朋友开回 ；（4）原告请了七八个人去上杭要车，而且原告是明知车在上杭，仍到武平、龙岩，并且到上杭只要三个小时，没有住宿的必要，这个费用应由原告负担；（5、原告从张某赎车的费用及上杭到长汀的来回油费被告可以承担，其它费用被告一律不承担。

（三）事实和证据
原告为证明其主张，提供：
1、原告及子陈某2身份证各一份，户口本一份，证明家庭成员情况；
2、行驶证、注册登记机动车信息、机动车销售统一发票、车辆购置税发票各一份，证明涉案车辆信息、价值及所有权；
3、股份协议、退股协议各一份，证明原告于2009年9月带车入股（车号闽FLxxxx），于2011年1月1日退出彤彤汽车租赁行；
4、汽车租赁合同一份，证明被告于2010年5月1日向彤彤汽车租赁行租赁闽FLxxxx广本白色小汽车一部，约定还车时间为同年5月29日，租金每天180元；
5、被告以江某名义向张某出具的借款5万元的借条一张，借条注明用闽FLxxxx车作抵押；由张某出具的收条一份，证明原告自行赎回涉案车辆的事实及赎车金额为5万元；
6、长汀县人民法院（2012）汀刑初字第65号刑事判决书，证明被告黄某犯合同诈骗罪；
7、费用表，证明原告索赔金额的相关内容；
8、2010年6月3日至7日，向李某借用闽FXXXXC号车借条一张；由长汀县兴龙小车租赁行（收款人李某）出具的收款收据（4天×180元）一张；由武平县十方永辉商务宾馆出具的收款收据一份，以此证明原告在此期间支出租车费720元，住宿、伙食费1600元；
9、2010年7月8日至12日，向李某借用闽FXXXXC号车借条一张；由长汀县兴龙小车租赁行（收款人李某）出具的收款收据（4天×180元）一张；由上杭县紫金旅馆出具的收款收据一份，以此证明原告在此期间支出租车费720元，住宿、伙食费2400元；
10、中国石油天然气股份有限公司福建龙岩销售分公司通用机打发票三张，证明为寻车支出汽油费1500元。
11、2010年6月25日，被告黄某向原告出具的说明一份，其内容为"因本人黄某向陈某借用白色广本锋范小车闽FLxxxx壹部，现用租来的银色奥迪小车（闽FH9331）用作抵押，待闽FLxxxx广本锋范小车归还后对换。"
12、原告申请证人邱某、李某到庭作证，证明原告召集人员寻车过程的事实。

（四）判案理由
长汀县人民法院经审理认为：被告虽系与长汀彤彤汽车租赁行签订租赁合同，但其所租赁的广本锋范小型轿车（闽FLxxxx号）系原告陈某挂靠于该租赁行，且在退股时，双方明确约定该涉案小型轿车的损失费用由原告负责追回，可以确定该涉案小型轿车（下称涉案车辆）的权利义务均由原告承担，原告具有对被告主张赔偿损失的权利。被告于租赁当天即以化名"江某"的假居民身份证及涉案车的假机动车所有权登记证和行驶证，将涉案车辆质押他人，其因此构成合同诈骗罪而被追究刑事责任，主观上具有骗取他人财物的故意，被告应当赔偿原告因此所受损失。
关于赎车费的损失问题，由于被告系隐瞒事实真相的手段，将涉案车辆质押给案外人张某，而张某亦在形式上尽到了审查的义务，没有同被告串通损害原告利益的主观故意，故原告付给张某45000元，张某将涉案车辆及借条等相关证据交付原告，原告据此有权向被告主张该项损失，且该损失被告无异议，原告主张，本院予以支持，但应以实际支出45000元为准。
关于涉案车辆损失问题，原告涉案车辆虽挂靠于汽车租赁行，但未按规定办理相应手续，且属非营运性质，故该损失不应按租金损失来赔偿，从损失填补功能来分析，该损失实际为原告车辆被占用期间的损失。为此根据涉案车辆的车型、价值、被占用的时间、被告曾提供车辆及被告侵权行为的性质等因素，酌定原告主张的车辆被占用期间的损失费为20000元。
对于原告外出寻车的误工费、燃油费、伙食费、住宿费等损失问题，从公平合理及实际情况出发，原告两次外出至上杭、龙岩、武平等地寻车，是在涉案车辆的GPS被拆除的情况下，为减少自身损失而做出的合理行为，亦符合实际情况，应予支持。该项费用，被告称除燃油费外，其余不承担的辩解，显属无理，亦无法律根据，不予采纳。依通常情况，燃油费酌定每次300元为宜，故两次燃油费合计为600元；原告提出的寻车人数为10人，从常理分析，多人结伴到外县寻车，较为安全，但人数应当控制在合理幅度，为此，宜确定每次3人，每次2天，计6人次。原告主张每天误工费100元，由于参加外出寻车的人员未提供其从业证明，可参照农、林、牧、渔业从业人员日工资88.60元的标准计算，故误工费损失可确认为（6人×4天×88.60元）2126.40元；原告主张伙食费、住宿费每人每天100元，符合实际情况，可确认为（6人×4天×100元）2400元；原告主张寻车车辆租赁费用为每天180元，符合实际情况，可确认为（2次×2天×180元）720元。综上，原告各项损失及被告应予赔偿原告的损失合计为70846.40元。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百二十二条及《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十九条的规定，判决如下：
一、限被告黄某于本判决生效之日起十日内，赔偿原告陈某赎车费、车辆被占用期间的损失费、误工费、租车费、燃油费、伙食费、住宿费等经济损失70846.40元。
二、驳回原告陈某的其他诉讼请求。

（六）解说
1、诈骗犯罪所涉民事合同的效力不能一概认定无效。
本案主要争议在于涉嫌合同诈骗的行为人在民事上应承担什么责任的问题。而确定其承担民事责任，其所签订的用于诈骗的民商事合同效力自然无法回避，这也关系到车辆被骗期间的小车租赁费损失能否得到支持的问题。
一种意见认为根据合同法第五十二条的规定用以实施合同诈骗罪的合同当然无效。第二种意见认为合同法第五十四条第二款的规定，合同诈骗罪成立，但在民事上，只能认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈，而诈骗无非就是性质更为严重的欺诈，其损害的只是相对方或第三人的利益，该合同仍属民事上可撤销的合同，并不当然无效。第三种意见认为, 为最大限度保护受害人的合法权益，应区别情况认定合同的效力。
笔者同意第三种意见。第三种意见却摒弃前述两种意见一刀切的做法，如果合同符合民事法律行为的形式和实质要件，且欺诈方在订立时没有采用虚构或冒用他人名义的，而是在订立合同后由于客观条件的变化或另行起意的，可以确认该合同系可变更、可撤销之合同；如果在订立合同时，欺诈方即有欺诈之故意以非法占有为目的，并且采用了虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取受欺诈方数额较大的财物的，受欺诈方没有向公安机关报案的，应当建议报案，公安机关立案的，可以中止审理或建议撤回起诉，如受欺诈方不愿报案或公安机关不予立案的，应认定为侵权行为，欺诈方主体不明确的可以不受理或驳回起诉。
而具体到本案，由于被告黄某在租赁车辆之初并未采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，且订立的租赁合同在形式和实质上也没有暇疵，应当认定是一个有效的民事合同。但合同成立之后，在履行过程中，被告却于当日制作假居民身份证及假机动车所有权登记证和行驶证，并将其质押于他人，具有非法占有的目的，其后又被以合同诈骗罪被判处刑罚。无论从合同履行期限届满起算，还是从被告黄某被判处刑罚之日起算，一年的除斥期间已经丧失。而原告陈某的已将车辆赎回，返还财产及继续履行已无必要，其主张的则是因追回受骗财产及因受骗期间车辆出租可得利益的损失。
2、被告承担刑事责任后，还应承担民事侵权责任。
在司法实践中，受害人在加害人受到刑事处罚后就不再注重自已民事上的损害赔偿请求，如同本案被告的欺诈行为得到刑事处罚，作为受害人的原告提起民事赔偿的仅是少数。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。《民法通则》第一百一十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国合同法》第一百二十七条及《中华人民共和国侵权责任法》第四条均有相似规定。而刑事责任的主要功能在于惩罚性，而侵权责任的功能主要为补偿功能，这两种法律责任是不能互相代替，而我国侵权责任法为实现补偿功能，不仅以损害赔偿作为侵权民事责任的基本形式，而且其许多制度和规范都是直接实现补偿职能的，其立法旨意即在于补偿受害人的损失。
由于本案被告在民事上不仅违约，还侵害了原告的财产权益，因此，原告既可以主张被告非法占有其财产之侵权责任，也可以主张被告拒不归还租赁物的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求承担侵权责任。"因此，在违约与侵权责任发生竟合时，法律允许当事人选择请求权的，但原告不能主张被告承担侵权和违约的双重责任。由于合同法与侵权法随着经济社会的快速发展，他们既相互独立，又日益相互渗透，请求权竟合的现象，将进一步增加，两种权益责任在举证责任、义务内容、责任构成、免责条件、责任形式、责任范围、诉讼时效、诉讼管辖、转让抵销等多方面又存在重大差异，极大地影响到当事人的权利与义务，当这种权利与义务严重失衡时，这又不得不让我们思索一个深层次的问题，即法律规范区域是明晰确定的，但权益发生冲突交叉时，其边缘又逐渐模糊，显得责任竟合制度不够完善，对当事人的合法权益的保护不尽如人意。我们是否在允许当事人选择有利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼时，对某些合同或损害行为作为违约和侵权行为一并加以规定，以尽最大限度保护当事人的合法权益。值得称道的是在司法实践中，法院的审判人员在司法实践中对婚庆摄像服务、遗失有纪念意义照片、餐饮服务等合同履行过程中因过失导致的财产损失，没有囿于请求权竟合理论的限制，而根据《民法通则》、《合同法》、《物权法》及《侵权责任法》的相关规定，结合人格权益理论，支持受损失一方当事人的财产损害赔偿及精神损害赔偿的请求，突破了请求权竟合理论的限制。相信随着我国社会主义法治建设的日益健全，法律对合法权益的保护将日臻完善。
（梁长生）