（一） 首部

1、裁判书字号
上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一(民)初字第32573号民事判决书

2、案由：服务合同纠纷。

3、诉讼双方
原告陈某，男，1952年11月17日生，汉族。
委托代理人张伟，北京市诚辉律师事务所律师。
委托代理人刘磊，北京市诚辉律师事务所律师。
被告上海证券之星综合研究有限公司。
法定代表人江某，总经理。
被告上海崇智信息技术有限公司。
法定代表人赵某，总经理。
上列两被告的共同委托代理人崔某，男，上海证券之星综合研究有限公司工作。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
审判人员：审判长：孙正新；审判员：龚亦慧；人民陪审员：吴凤鸣。

6、审结时间
一审审结时间：2014年8月11日。

（二）一审诉辩主张

1、原告陈某诉称：
2008年原告通过网上了解被告证券之星公司的相关信息，为投资理财需要，原告与被告证券之星公司建立了服务关系，被告证券之星公司承诺向原告提供涉及证券及证券相关产品的投资建议以及辅助投资决策。2008年至2011年原告与被告证券之星公司未签订书面协议。2011年6月被告证券之星公司的工作人员向原告承诺提供重组股的信息，但条件为一次性支付三年的服务费，费用为每年人民币160,000元。2011年6月之前被告证券之星公司向原告提供过的一些服务尚未到期，尚未到期的这些费用折抵100,000元，因而原告实际向被告证券之星公司支付了380,000元，从2011年6月11日至9月9日共分六次支付。原告与被告证券之星公司之间的合同期限只签订了2011年7月14日至2012年7月14日的一年，但双方口头约定的期限是三年。2012年6月即书面合同的一年期限没有到期之前，原告曾经电话与被告沟通要求提前终止合同并退还相应费用。原告认为被告证券之星公司在书面合同约定的第一年服务期限内没有按照约定提供服务，合同约定了投资参考、专业研究成果、理财规划建议和投资者教育活动被告都没有履行，合同约定的服务方式包括但不限于电话、移动终端和互联网，但被告实际上提供的除了理财软件之外只有电话方式，被告承诺提供重组股信息但也没有履行，被告实际提供的信息和服务对原告投资来说没有起到关键性和决策性作用；并且后两年的合同并未实际履行，故起诉要求：1、依法判令被告证券之星公司返还原告支付的服务费用380,000元；2、依法判令被告证券之星公司与被告崇智公司承担连带责任；3、诉讼费由两被告承担。

2、两被告共同辩称：
被告证券之星公司系投资咨询公司，通过短信、电话的方式向用户提供服务。被告证券之星公司和被告崇智公司是两家独立的公司，两被告具有紧密的合作关系。对原告与被告证券之星公司在2011年签订的合同无异议，对三年约定的380,000元服务费也无异议。2011年合同确实约定的第一年服务费为60,000元。原告所使用的三款软件，"天玑星"钻石版证券投资分析软件，版权权利人登记为被告证券之星公司；快赢机构版软件的版权权利人登记为被告崇智公司；第一内参金融信息软件版权权利人登记为被告崇智公司，被告证券之星公司与原告口头约定将这三款软件剩余的使用期限折抵了100,000元。被告崇智公司作为代收人收取原告的费用后出具了发票，发票金额是350,000元。实际上两被告将各自的产品组合后共同为原告提供服务，所以原告与被告证券之星公司在2008年至2011年的实际服务关系中也包含了被告崇智公司软件的使用，因此双方都是合同关系的服务提供方。被告证券之星公司与原告约定的是三年的合同，为了财务方便才只签了一年合同。2008年至2011年之间只是软件的使用，从2011年的合同开始才是一个投资服务合同。双方达成的合意是三年的合同关系，合同当中约定协商一致可以解除，故不同意原告的诉讼请求，要求驳回。其一，针对原告要求返还第一年合同期内的服务费60,000元的主张，两被告确实只通过电话、软件、短信与原告联系、提供服务，但电话是一种通讯工具，通过电话传递的内容不仅仅包含合同1.1条约定的内容，两被告向原告提供了投资参考和理财建议、证券操作基本知识。过去两年A股行情不好，原告没有获得利润，不代表两被告没有提供服务，两被告已经合理妥善地履行了合同。其二，两被告已经在第一年向原告提供服务，原告频繁登陆了软件，从公证书可见原告的软件使用权限在2013年7月4日之后还有12个月的权限，即是被告在2011年7月与原告签订合同时已经向原告开放了三年的使用权限。两被告提供的通话记录也证明两被告仍然不断以电话、短信和软件使用的方式给原告提供A股操作知识、持仓水平和风险提示等。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经审理查明：2011年7月14日，原告与被告证券之星公司签订《证券投资顾问服务协议》（以下简称"服务协议"），约定由被告证券之星公司向原告提供涉及证券及证券相关产品的投资咨询顾问服务，包括：投资参考、专业研究成果、理财规划建议、开展投资者教育活动、传播证券投资知识。提供投资顾问服务的方式包括但不限于通过电话、移动终端及基于互联网技术的PC终端提供服务。服务期限自2011年7月14日起至2012年7月14日止，服务费为60,000元。原告与被告证券之星公司实际口头约定合同期为三年，每年的服务费为160,000元，合同签订之前被告证券之星公司向原告提供过相关服务但服务期尚未到期，双方口头约定尚未到期的服务内容折抵100,000元，故原告实际向被告证券之星公司支付了380,000元（第一年服务费扣除折抵费用后为60,000元，后两年分别为160,000元），被告证券之星公司向原告出具了金额为350,000元的发票，发票的专用章显示信息为被告崇智公司。现原、被告就服务合同发生纠纷而致讼。
上述事实有下列证据证实：原告提供的证券投资顾问服务协议、中国农业银行对账单、发票、2012年录音整理材料，两被告提供的公证书、原告的用户登录记录、计算机软件著作权证书、服务短信、录音证据、通话记录、2013年5月起的通话记录、2012年11月起至2013年9月25日止的短信发送记录等证据在案佐证。

(四)一审判案理由
上海市浦东新区人民法院认为：原告与被告证券之星公司所签订的书面服务协议约定的合同期限虽然仅为一年，但原、被告一致确认双方达成的是三年履行期限的合意，并且原告也按照双方约定向被告证券之星公司支付了三年的服务费，故双方之间的合同期限应当认定为三年。现双方的合同关系实际已经到期，故已不存在合同解除的问题，本案的争议系对于合同履行期间内被告证券之星公司是否切实履行了合同义务以及原告是否应向被告证券之星公司支付服务费。在双方书面合同约定的第一年期限即2011年7月14日至2012年7月14日，两被告以软件、电话、短信的形式向原告提供服务，且在此期间原告也积极主动地使用了上述服务并未提出两被告的服务不符合约定的主张。故对于第一年服务期，双方实际依照合同约定各自履行了相应的合同义务，原告提出两被告未按承诺提供重组股信息的理由在双方的合同中没有约定，原告也未提供证据证明双方之间曾有此约定，据此法院认为双方的第一年书面合同已履行完毕，原告要求退还该期间的服务费不予支持。而在第一年合同期限届满后，原告实际已经不再继续使用两被告所提供的软件服务，并对两被告来电亦甚少接听，双方的合同关系虽未解除但被告证券之星提供之服务并未获原告之使用。证券投资顾问服务具有较强的专业性和互动性，亦需用户以主动行为如登陆软件操作予以配合方可达到一定的服务效果，因而2012年8月以后双方的服务状态实际已经停止。两被告虽仍以短信、电话等方式向原告提供服务，但就服务协议所约定之服务内容，两被告在服务协议所约定的开展投资者教育活动方面有所欠缺，并且两被告作为专业证券投资顾问公司，其服务的核心价值在于将一般市场信息整理、提炼后向针对投资者的不同情况提供具有针对性、决策性的服务内容，而两被告所提供的软件、电话、短信在一定程度上对不同客户具有普适性而欠缺服务个性化，对帮助原告投资起到决策作用有限，因而与被告证券之星收取的每年160,000元高额服务费不相平衡。但原告在本案服务合同履行过程中，在并无客观缘由导致合同不能继续履行的情况下单方面拒绝被告履行合同义务，由此导致被告不能正常履行合同义务，对此原告存在一定程度的过错。综上，鉴于本案合同期现已届满而后两年的实际履行程度因上述原因未能达到双方之约定，故该期间的服务费应综合考虑服务合同的履行程度、两被告提供服务的质量、原告过错等因素，依照公平原则和诚实信用原则由法院酌情确定，宜由原告承担30%的服务费。原告与被告证券之星公司为本案系争服务合同的合同主体，被告崇智公司虽与被告证券之星公司共同履行服务义务，但根据合同相对性原则，仍应由被告证券之星公司向原告承担相应的合同责任。据此，后两年的服务费扣除原告应承担之费用，被告证券之星公司应向原告退还服务费224,000元。

(五)一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十五条、第一百零七条的规定，作出如下判决：
一、被告上海证券之星综合研究有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陈某服务费人民币224,000元；二、驳回原告陈某的其余诉讼请求

(六)解说
本案系一起投资者与证券投资咨询机构签订服务合同并支付高昂服务费后，投资者认为对方实际提供的信息和服务未能对投资起到关键性作用而引发的纠纷。本案的争议焦点在于合同履行期间内被告是否切实履行了合同义务以及原告单方拒绝履行合同是否应当支付服务费。证券交易中投资者与咨询机构处于不对等的地位，而证券投资咨询服务合同与一般服务合同相比存在特殊性，为了保护投资者的利益，防止证券投资咨询机构滥用优势，需考察咨询机构在合同履行过程中是否尽到妥善履行诚信告知、信息披露、风险揭示、适合性义务等基本义务。在案件审理过程中，应引入消费者权益保护的理念保护金融消费者，保障消费者的知情权、选择权等基本权利，加强金融机构的义务和责任，从服务合同的约定内容、履行程度、被告提供服务的质量等方面进行综合考量，并合理运用"买者自负"原则审查原告单方拒绝履行的过错程度，妥善解决投资者利益保护难题。
一、本案服务合同的特殊性
本案原、被告签订了证券投资顾问服务协议，原告的目的是通过被告推荐股票、提供投资参考等证券投资咨询服务，获得股票投资收益；被告的目的是通过向原告提供证券投资咨询服务，向原告收取一定的费用，本案双方当事人订立合同的目的在于建立证券投资咨询服务合同关系，故双方签订的合同应属于证券投资咨询服务合同。实践中，要将证券投资咨询服务合同与一般的买卖合同或服务合同予以区别。根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条规定，证券投资咨询是指从事证券投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券投资人或者客户提供证券投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动：接受投资人或客户委托，提供证券投资咨询服务；通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券投资咨询服务；等等。无论是通过股票操作软件还是电话或者短信等形式为原告提供证券分析、预测或者建议服务，均可认定具有证券投资咨询服务的性质，即使当事人的关系中包含了买卖软件、书籍的行为，也无法掩盖其证券咨询服务的特殊性质。本案中，被告证券之星公司系具有证券投资咨询资质的咨询机构，其与原告签订的合同不违反法律的强制性规定，应认定为有效。原告与被告证券之星公司为本案系争服务合同的合同主体，被告崇智公司虽与被告证券之星公司共同履行服务义务，但根据合同相对性原则，仍应由被告证券之星公司向原告承担相应的合同责任。因证券咨询合同一般具有隐蔽性，实际履行一般依据当事人的口头约定，虽然书面服务协议约定的合同期限仅为一年，但原、被告一致确认双方达成的是三年履行期限的合意，并且原告也按照双方约定向被告证券之星公司支付了三年的服务费，故双方之间的合同期限应当认定为三年。现原、被告就服务合同发生纠纷，应考虑到涉案合同的特殊属性，从金融消费者的保护以及投资者自负风险的理念原则出发，对合同权利义务以及履行方式进行审查，权衡和保护当事人的合法权益。
二、金融消费者保护的裁判思路
随着我国证券市场的发展和成熟，证券投资咨询机构日益增多，证券投资者为了克服自身能力与经验之欠缺，以获取投资回报和规避风险为目的，转而求助于拥有专业知识和技能的证券投资咨询机构及其从业人员，从而使证券投资咨询服务的需求迅猛增长。因一些投资者缺乏投资风险意识和自我保护能力，再加上投资咨询公司在经营上的营销宣传策略，使这些当事人轻信了投资咨询公司，在签订合同时自愿给付对方高额的服务费，同时对对方的履约保障以及自身的权益保护却未尽注意，对此法律规定不完善导致监管措施力度不够，以致实际履行与约定不符时引发纠纷。针对不断出现的金融消费者利益受损现象，为妥善解决投资者利益保护难题，在案件审理过程中，应以消费者权益保护的理念保护金融消费者，保护向处于弱势地位的消费者倾斜，保障消费者的知情权、选择权等基本权利，加强金融机构的义务和责任，可形成如下审判思路：
1．合同形式与合同内容的认定
我国《合同法》对合同的有效形式做出了较为灵活的规定，但根据主管部门的行政规章, 投资咨询服务合同应当采取书面形式订立，并应当包括:咨询人员的姓名、执业证书编号、咨询内容与方式、双方的权利义务、服务费、合同解除和违约责任等内容。咨询服务合同纠纷的产生，其中大多由于投资者不注重咨询服务合同的形式，或是不采用书面形式，或是听信个别咨询人员的口头承诺，或是不将合同的关键内容写入合同等。我国证券法及有关的行政法规、行政规章对投资咨询服务作出了许多具体规定，例如证券投资咨询机构的从业人员不得代理委托人从事证券投资，不得与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，不得以任何形式承诺投资收益等，凡是合同中含有这些内容的均属违法，对此签订的合同当属无效。如不违反法律的强制性规定，双方签订的合同便成为认定咨询机构是否违约的主要依据，相关案件纠纷的争议焦点在于审查咨询机构是否完全履行了合同中约定的义务。本案中合同约定了投资参考、专业研究成果、理财规划建议、开展投资者教育活动、传播证券投资知识等，合同约定较为笼统，在合同履行中应考察咨询机构是否有提供专业的证券咨询服务以及服务是否及时、充分；所提供的行情分析、技术报告、推荐建议的理由是否具体、客观；向投资者进行投资教育、宣传等活动的频率、内容等。如果咨询机构没有提供合同约定的服务或者提供的服务不符合相关标准的，则原告有权要求咨询机构返还部分或全部的咨询费用。就本案服务协议所约定之服务内容，两被告在服务协议所约定的开展投资者教育活动方面有所欠缺，且在第一年服务期满时原告向被告提出对服务内容的异议时，被告未能妥善处理客户的诉求，也没有改进服务的内容和质量，导致依法涉诉纠纷。
2．适合性原则的引入
适合性原则最早出现在美国证券交易委员会监管规则以及美国证券交易商协会等自律性组织的自律规范当中，用来规范证券从业机构向顾客推荐有价证券时的不当行为。一般认为，适合性原则指的是"证券经纪自营商应当仅向顾客推荐他认为对该顾客适合的股票"，并且"证券经纪自营商有义务根据特定顾客的需要推荐适合的股票"。之后，各国立法实践中逐渐引入适合性原则，并衍生成为金融机构的适合性义务。就证券投资咨询机构而言，包含合理基础适合性义务和特定客户适合性义务 ，合理基础适合性义务集中体现在《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第12、13条和《关于规范面向公众开展的证券投资咨询业务行为若干问题的通知》第2条中，要求证券投资咨询机构及其从业人员预测证券市场、证券品种的走势或者就投资证券的可行性进行建议时，应以完整、客观、准确的信息、资料，不得主观臆断；不得断章取义地引用或者篡改相关信息、资料；不得以虚假信息、市场传言或者内幕信息为依据向投资者提供投资分析、预测或建议。特定客户适合性义务体现在自律规范中，如《中国证券业协会证券分析师职业道德守则》第12条规定，"允许证券分析师依据投资人或委托单位财务状况、投资经验和投资目的的不同提出适合不同投资人或委托单位特点的特定投资组合建议"等。本案中，两被告作为专业的证券投资顾问公司，其服务的核心价值在于将一般市场信息整理、提炼后针对投资者的不同情况向其提供具有针对性、决策性的服务内容，从被告的举证内容来看，两被告所提供的软件、电话、短信在一定程度上对不同客户具有普适性而欠缺服务个性化，对帮助原告投资起到决策作用有限。无论从服务合同的履行程度还是两被告提供服务的质量而言，未能达到本案合同的约定以及专业的证券投资咨询服务合同的标准，与被告收取的每年160,000元的高额服务费也不相平衡，故原告要求被告返还服务的请求可予支持。
三、"买者自负"原则的司法适用
"买者自负"是市场经济的基本原则，是指从事购买行为的主体自行承担购入的风险及其损益。从法律原理上看，"买者自负"原则是传统民法中的"自己责任"原则在证券法领域的具体表现。民法上的"自己责任"，是指行为人应该对自己意思而为的行为所产生的后果承担责任，属于过错责任范畴。证券交易制度之本质正是投资人自己责任原则之表现，体现为投资者自负风险，由投资人基于自己之投资判断与责任人决定是否投资证券，而其结果就是对投资人于投资判断上有无失误而自行承担投资风险之利得或亏损，亦即投资人必须自己承担证券投资风险，此即所谓"投资人自己责任原则"。基于"买者自负"原则，证券投资者作为独立的法律主体，非出于法定情形和正当理由，投资者也不得将证券交易损失归结于证券发行人、证券交易代理人、其他证券交易参与人、证券市场行政及自律监管机构等，不能将交易损失归结于其他主体和外部因素。"买者自负"原则作为交易规则，在具体案件中，适用该原则应当结合案件具体事实、投资者签订合同的主、客观情形，考虑到以下具体因素：
1．投资者的能力和经验。证券市场是一个高风险的市场，投资者进行风险投资应具备一定的知识和经验才能真正理解产品的运行规则和投资风险。即使借助于证券投资咨询机构的专业参考，投资者在投资活动中有权利做出独立的投资判断与决定，也应当对投资决策所产生的各种后果具有一定的预期，为自己的行为负责。
2．信息披露和风险揭示的充分性。在证券交易中，个人投资者在获取信息、投资经验、风险承受等方面均处于相对弱势的地位，卖者和相关主体对产品的如实告知、对信息的充分披露、对风险的有效揭示，是实现"买者自负"和"卖者有责"的主要平衡手段。在具体案件中，需考察相关主体是否及时、准确、完整地披露了重要交易信息，是否履行了交易风险的提示义务。
3．合同义务的履行程度。由于证券投资咨询机构及证券分析师的专业性，容易使投资者对其产生一种信赖。证券投资咨询机构极可能利用专业知识和信息掌握等方面的优势滥用投资者的信任。为了保护投资者的利益，防止证券投资咨询机构滥用优势，需考察证券投资咨询机构在合同履行过程中是否尽到妥善履行义务，例如证券投资咨询机构需依据完整、客观、准确的信息和资料为投资人提供分析、预测或建议，向客户提供投资建议或推荐投资产品须有合理依据，适合客户的经济情况、投资知识、投资经验、投资目的、风险承受能力等以维护双方的信任关系以及投资者的合法权益等，以维护双方的信任关系以及投资者的合法权益。
考虑到上述因素，结合本案的实际履行情况来看，在双方书面合同约定的第一年期限，两被告以软件、电话、短信的形式向原告提供证券咨询服务，且在此期间原告也积极主动地使用了上述服务，并登陆被告的相关证券软件进行证券交易，期间并未提出两被告的服务不符合约定的主张。故对于第一年服务期，双方实际依照合同约定各自履行了相应的合同义务。而原告提出两被告未按承诺提供重组股信息的理由未在双方的合同中进行约定，原告也未提供证据证明双方之间曾有此约定。即便如原告所述，被告实际提供的信息和服务对原告投资来说没有起到关键性和决策性作用，原告在第一年合同期限内没有获得证券盈利，原告作为具有一定投资经验的投资者，而证券投资咨询机构的义务仅在于根据合同约定向投资者提供的咨询服务或者建议，投资者根据自身经验或者凭借咨询机构的建议作出的投资决策应由其自行负担所产生的各种后果，且证券市场存在风险投资属于普通投资者明知的常识，原告自愿一次性支付三年的高额服务费与被告签订服务合同，原告并无证据证明被告存在欺诈情形，符合"买者自负"的原则。据此法院认为双方的第一年书面合同已履行完毕，原告要求退还该期间的服务费不予支持。而在第一年合同期限届满后，原告认为对被告提供的服务内容不符合原告签订合同时的预期，原告实际也不再继续使用两被告所提供的软件服务，并对两被告来电亦甚少接听，双方的合同关系虽未解除但被告证券之星提供之服务并未获原告之使用，双方的服务状态实际已经停止。证券投资顾问服务具有较强的专业性和互动性，亦需用户以主动行为如登陆软件操作予以配合方可达到一定的服务效果，原告在本案服务合同履行过程中，在并无客观缘由导致合同不能继续履行的情况下单方面拒绝被告履行合同义务，由此导致被告不能正常履行合同义务，对此原告存在一定程度的过错。综上，鉴于本案合同期现已届满而后两年的实际履行程度因上述原因未能达到双方之约定，故该期间的服务费应综合考虑服务合同的履行程度、两被告提供服务的质量、原告过错等因素，依照公平原则和诚实信用原则由法院酌情确定。
（杨柳）