（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第8845号民事判决
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第02085号

2．案由：肖像权、姓名权纠纷

3．诉讼双方
原告（上诉人）方某（笔名方XX）。
一审委托代理人崔传伟，男，北京市伟石律师事务所律师。
二审委托代理人李国华，男，北京市京悦律师事务所律师。王少华，男，北京市京悦律师事务所律师。
被告（被上诉人）老罗和他的朋友们教育科技（北京）有限公司。
法定代表人罗某，董事长。
一二审委托代理人唐涣，北京市大成律师事务所律师。
被告（被上诉人）北京市海淀区至圣嘉德培训学校。
法定代表人朱某，校长。
一二审委托代理人唐涣，北京市大成律师事务所律师。
被告（被上诉人）上海全土豆文化传播有限公司。
法定代表人于某，经理。
一二审委托代理人姚克枫，北京德和衡律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王继延；人民陪审员：陆友才；人民陪审员：庞奎玉。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张永钢；代理审判员：王玲芳、李承运。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年11月26日。
二审审结时间：2014年4月17日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
方某诉称: 老罗公司、至圣嘉德学校所举办的演讲中以营利为目的，擅自使用方某肖像；擅自使用方某的笔名方XX，误导欺骗消费者。并将涉侵权视频链接于网络上，供网民浏览下载。全土豆公司以营利为目的使用方某肖像，并且未采取必要措施防止侵权后果的扩散，应承担连带责任。方某要求老罗公司、至圣嘉德学校、全土豆公司:
1、立即删除土豆网上含侵权内容的视频；2、在国家级报刊和"土豆网"首页刊登道歉信（其中网站道歉信刊载时长不少于一个月），公开向方某赔礼道歉；3、连带赔偿原告精神损害抚慰金50万元；4、连带赔偿原告律师代理费7500元；5、连带赔偿原告公证费1055元。
老罗公司、至圣嘉德学校在原审法院辩称：不同意方某的诉讼请求。方某诉称的演讲是罗某个人的公益演讲，不是我们组织主办或授权的。该演讲主要是罗某个人的经商经历规划等，内容非常繁杂，超出了我们的营业范围。视频并非我们上传到视频网站的，所以我们并非适格被告。方某主张案外人侵犯姓名权，是因为罗某在视频中所称的一句话"打假斗士方XX承诺......"，对此我方能够提交证据证明上述语言来自方某与罗某个人间的纷争，包括方某在其微博上声称的内容。演讲的听众都是通过微博参加的，所以听众对此应有所了解。罗某的演讲有些是调侃方式，所以结合演讲内容背景及反应，不能认定误导听众。方某没有证据证明此言行给其所带来的结果。关于肖像权，罗某的演讲是公益性质没有盈利。方某本人未到庭，无法核实方某的肖像是否是视频中的图片。即便演讲使用照片是方某肖像，其应有非同一般人的容忍义务，在一定范围内要有限度，罗某在演讲中合理使用肖像不构成侵权，所以老罗公司、至圣嘉德学校不是侵权行为诉争主体，该行为不构成侵权。
全土豆公司辩称：不同意方某的诉讼请求。关于肖像权，方某本人未到庭无法核实是否为视频中的人。关于姓名权，视频中没有提到"方某"无法对应。方某没有证明方某与方XX之间的关系。方某没有身份证，无法查明国籍。土豆网作为一个视频平台，提供的是存储空间服务没有事前审查义务。在发现涉案视频后，老罗公司向我公司进行反通知，根据版权法的规定此行为是有效的，所以反通知有效，作为公众平台，我们无法删除涉案视频，只能保留。方XX是一个具有知名度的公众人物，他有社会容忍度的问题，应能忍受一些社会评论及做出一些让步。我方认为应先查清方某身份，即使方某主体没有问题，我方收到反通知根据法律规定我方也无权删除。

2．一审事实和证据
经老罗公司申请，北京市中信公证处于2011年12月30日对互联网上的部分微博内容进行证据保全。根据该公证书所附网页打印件显示。在方XX12月29日的微博文字中有如下内容："罗某忽然又看上了我这个其口中的'骗子'、'人渣'、'精神病'、'心理残疾'、'人格扭曲'、'双重标准'、'选择性打假'的名声，想用来给其做广告？可以，但是广告语必须这么写：'打假斗士方XX亲自承诺终生揭露的英语培训机构下流品质-罗流氓保障'"。在方XX12月28日的微博文字中有如下内容："我无限期地义务接受消费者对罗某负责的任何机构包括其英语学校和留学中介的投诉和调查，是因为不相信一个以侮辱别人妻子为乐的流氓以及与流氓合作的投资者、管理者、工作者，能长时间地有道德有规范地办任何机构，不管如何地标榜、伪装。并且同情和我一样经受其理想主义伪装蒙骗的上当者"。
2012年7月9日，经方某申请，北京市方圆公证处对土豆网上有关"二零一二年老罗北展剧场演讲"题目的视频进行了证据保全。根据公证书所附网页打印件显示，在9个网址中存在着时长约2小时51分的"二零一二年老罗北展剧场演讲-夏季篇-"
视频中显示，主讲人为罗某，演讲人身后背景墙在"老罗英语培训  信心保障"字样的大图标下，有一行"打假斗士方XX承诺终生免费监督质量的培训机构"字样。且在整个视频演讲过程中，配合演讲人演讲内容，大图标中曾短暂闪现方XX头像照片。
2012年7月16日，北京市伟石律师事务所向土豆网、全土豆公司发送《律师催告函》一份，主要内容为该所受方某委托，处理土豆网侵犯方某肖像权相关事宜。该催告函内指出，罗某未经方某许可，擅自使用其肖像用于老罗英语培训广告设计，并在北展剧场演讲时严重侵犯方某肖像权。罗某使用讽刺、挖苦、诋毁、侮辱、辱骂的语言对方某进行侮辱、攻击、诋毁，严重侵犯方某名誉权、人格权。该函要求全土豆公司在收到函件后一小时内删除侵权视频，对涉及方某的全部视频进行核查、清理并对涉嫌侵权视频进行删除，并要求在收到函件后两个工作日书面回复，函告侵权视频之制作者、上传者的有关信息。
在本案纠纷发生后，全土豆公司曾致函老罗公司。2012年9月24日，老罗公司向全土豆公司发出《反通知》一份。主要内容为："贵司来函我单位已经收到，现反通知如下。原告方某（笔名方XX）起诉贵司肖像权、姓名权所涉及我单位（罗某）的演讲视频内容真实，不存在任何侵权内容，请贵司在土豆网上继续保留相关涉案视频。如因为贵司保留相应视频导致任何责任，将由我单位承担"。该反通知主文下面，附有9个网址，与方某主张的9个网址内容一致。
针对全土豆公司抗辩中提到的方某身份问题，方某原户籍地福建省云霄县外事侨务办公室2011年6月30日出具证明书一份，内容为："兹证明方某，男，1967年9月出生，原户籍所在地福建省云霄县，1990年去美国留学。现持有由中华人民共和国公安部颁发的中国护照和美国国土安全部颁发的永久居留证，为定居美国的华侨"。原审法院认定上述事实的证据有: 北京市门诊收费专用收据、北京市门诊挂号费专用收据、北京市朝阳区恒兴肿瘤医院急诊病历、北京市朝阳区恒兴肿瘤医院住院病历、诊断证明书、出租车票据、拐杖票据、北京市西城区劳动争议仲裁委员会调解书、北京市西城区劳动争议仲裁委员会调解协议书、北京市红十字会急诊抢救中心鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人的当庭陈述等。
上述事实，有双方当事人陈述、公证书、发票、函件等证据材料在案佐证。

3．一审判案理由
本案中全土豆公司首先对于方某的国籍、户籍情况持有异议，并对方某与方XX之间是否为同一身份存有异议。根据法院查明的事实和相关法律规定。方某目前为定居美国的华侨，其持有中国护照，在无其他相反证据证明其已经取得定居国或他国国籍的前提下，其持有的有效护照应作为其具有中国国籍，是中国公民的证明，且其持有的护照是证明其国籍和身份的证件。根据此前生效民事、刑事裁判文书中当事人信息情况，亦可以认定方XX系方某笔名。
本案系方某主张他人侵犯自己的姓名权、肖像权，要求侵权人承担侵权责任。根据法律规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。因此本案争议焦点即为老罗公司、至圣嘉德学校、全土豆公司是否存在以盗用、假冒等不当方式使用方某姓名或其笔名方XX的行为。老罗公司、至圣嘉德学校、全土豆公司方是否以营利为目的未经方某同意，使用其肖像。
根据方某提交的证据材料，能够确认，方某主张的侵权行为主要集中在标题为"二零一二年老罗北展剧场演讲-夏季篇-"的视频中。在该视频中，演讲人罗某曾配合演讲内容，在背景屏幕上闪现多次方某的头像照片，并在背景标题下方显示有"打假斗士方XX承诺终生免费监督质量的培训机构"的文字。
根据老罗公司方提交的经公证的网页打印件显示的微博内容可以得知。方某与老罗公司法定代表人罗某，亦即涉诉演讲视频的主讲人，在演讲活动举办之前早已存在矛盾。双方在微博文字中，均对对方有讽刺、调侃甚至揶揄、辱骂的语言和文字。而且双方在微博中的口舌之争所用文字和语言，均更为犀利、更为刻薄。由于微博的传播性，上述情形对于关注双方矛盾的其他互联网用户甚至其他社会公众也属众所周知的事实。特别是此次涉诉演讲视频中，罗某在背景屏幕下方打印的"打假斗士方XX承诺终生免费监督质量的培训机构"就系对双方微博中，方某有关微博文字内容原文的引用。
而就老罗公司、至圣嘉德学校、全土豆公司系以营利为目的使用方某肖像，方某并未提供相应证据加以证明。
综合上述情况，不难发现，本案的法律纠纷，根源就在于方某个人与罗某个人的矛盾。双方从言语不合、观念冲突，到相互指责、相互揭短，再到泛化的言语讥讽、辱骂，直至将相互调侃的场合从网上微博转移至现实生活的演讲活动中。单独分析演讲中罗某使用方某头像照片的方式和目的，显然无法理解其意义，但对于了解双方矛盾过程的听众或者网友而言，上述做法显然是一种调侃和讽刺，行为方式以及行为后果与法律所规定的侵犯肖像权大相径庭。至于侵犯姓名权的问题。鉴于演讲背景屏幕上的文字取自方某微博原文，该做法亦不构成法律意义上的盗用、假冒等情形。故方某主张老罗公司、至圣嘉德学校、全土豆公司侵犯其姓名权、肖像权，因缺乏事实和法律依据，法院不予采信，其诉讼主张，法院不予支持。

4．一审定案结论
北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：驳回方某的全部诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

方某上诉认为：1、原审法院认定事实有误。此次演讲行为是打着公益旗号的商业行为，旨在宣传老罗公司的英语培训，而非罗某的个人行为。演讲中既存在对方某肖像的使用、丑化和贬损，又通过利用方某肖像进行了营销宣传。2、原审法院不认定侵犯姓名权，适用法律有误。演讲中罗某篡改了方XX微博原文，改变了方某微博原意，从而误导了消费者，是对方某姓名的盗用。原审法院对盗用姓名的方式理解过于狭隘。3、对肖像权的侵犯不以"以营利为目的"为必要条件，演讲中对方某肖像的使用及丑化行为亦构成对肖像权的侵犯。4、全土豆公司接受到侵权通知后，未尽防止义务，反通知亦并非法律认可的抗辩事由，应承担侵权责任。5、方某作为知名科普作家，因此次侵权行为遭受了极大的精神损害，应当获得精神损害赔偿。请求二审法院依法改判或发回重审。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。二审补充查明：在涉案演讲视频中老罗公司对方某的部分肖像照片进行了技术处理，对方某的头发、眼睛等特征进行了改动，改变了方某本人的面部特征。
上述事实，有（2012）京方圆内民证字第06060号公证书公证光盘在案佐证。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：本案二审的争议焦点主要围绕五个问题：一是此次演讲主办的主体及性质问题，本案中的老罗公司、至圣嘉德学校是否与演讲活动有关。二是涉案视频中"打假斗士方XX承诺终生免费监督质量的培训机构"一语是否改变了方XX微博中的原意，致使引人误解，以及演讲中的使用方式是否构成姓名盗用问题。三是涉案视频中是否存在侵犯方某肖像权的事实，侵犯肖像权的构成要件问题。四是方某作为公众人物对他人使用自身肖像的容忍义务及限度问题。五是全土豆公司的通知行为、接收反通知行为的效力，以及是否未尽阻止义务问题。根据本院审理情况，双方当事人在两个问题上存在争论。第一，涉及第三人侵权以及工伤赔偿的协调问题；第二，金日是否存在过错以及存在多大过错的事实认定问题。
关于演讲主办主体及性质问题。本案中双方均未提供充分的证据对此次演讲活动的主办方是谁进行证明。本院结合演讲活动的内容、演讲人员、演讲主体的身份综合予以认定。从演讲内容来看，演讲的核心内容始终围绕老罗公司的英语培训、手机业务等主题。从演讲的人员上看，除了罗某，还有老罗公司的其他员工进行演讲。从主讲人的身份上看，罗某是老罗公司的法定代表人，并且演讲内容又与公司业务紧密相关。整个演讲活动虽然罗某是主讲人，表达了很多其个人的认识和观点，但总体上仍是对老罗公司理念、业务及产品的解释、说明与推广，与老罗公司的商业利益紧密相关。罗某作为法定代表人而从事与公司利益紧密相关的事务，不宜认定为个人行为，而是一种公司行为。此次演讲在客观上确实起到对老罗公司业务和产品的重大推广作用，此次活动的门票收入是否进行捐赠并不影响其商业行为的性质。在此次演讲活动中，无论是在主办的名义，还是演讲内容中 ，均未出现至圣嘉德学校。方某所称老罗公司与至圣嘉德学校的挂靠关系与此次演讲活动不存在实质联系，无法推论出至圣嘉德学校是主办方之一。因此本院认为至圣嘉德学校与本案并无实质利害关系，与方某所诉的侵权行为无关，不应承担侵权责任。
关于侵犯姓名权的事实及认定问题。本案中方某主张侵犯其姓名权的事实为：罗某演讲中所述的"打假斗士方XX承诺终生免费监督质量的培训机构"改变了方XX微博中"打假斗士方XX亲自承诺终生揭露的英语培训机构下流品质-罗流氓保障"一语的原意。方某认为这种修改会导致一般公众认为方XX以其声望、名誉保障老罗培训机构的高品质。本院认为，如果独立理解"打假斗士方XX承诺终生免费监督质量的培训机构"一语，也许会有方某所理解的效果，但是此表述并非独立呈现，而是在罗某在充分介绍其与方某的纠纷，充分表明其立场和观点后提出。结合整个演讲的上下文，作为一般观众能够明显的理解出此句话中反讽、调侃和揶揄的意思表示，而不会做与方某同样的理解，因此不存在引人误解，误导大众的情形。在该段演讲中对"方XX"姓名的提及，并未有想歪曲方XX微博中意思表示的意图，而是另外表达一种对其讥讽的观点。老罗公司在表达自身观点中使用他人姓名，并不构成对他人姓名的盗用，不符合侵犯他人姓名权的行为特征，因此不构成对方某姓名权的侵犯。
关于侵犯肖像权的事实及认定问题。方某主张肖像权受到侵犯的理由基于两点：一是此次演讲活动具有商业宣传性质，在活动中使用方某肖像，即是在未经同意的情况下，以营利为目的使用方某肖像，即构成对肖像权的侵犯。二是演讲视频中对方某的肖像的使用及丑化，已构成侵犯肖像权。对于第一点理由，本院认为，尽管此次活动具有商业宣传性质，但在活动中使用他人肖像并不必然导致对肖像权的侵犯，还需具体分析使用的方式及目的。法律规定"未经他人同意，以营利为目的使用他人肖像构成侵权"的内在逻辑在于肖像本身蕴含着一定的商业价值，通过公众对肖像权人的喜爱、信任、欣赏、认同等正面情感，进而对肖像权人所推荐的产品或服务产生信赖和认可。而本案中老罗公司对方某肖像权的使用显然不具有上述的效果和目的。演讲中对方某肖像的使用更多是采用了丑化和贬损的方式。"贬损方某"与"提升老罗公司形象"之间显然无法建立起必然的对应关系。综合演讲的上下文内容，不难看出老罗公司使用方某肖像的目的旨在丑化和贬损其形象，而非以营利为目的使用其肖像。对于第二点理由，本院认为，演讲视频中对方某的肖像多次使用，在一些肖像照片中进行过技术处理，这些使用扭曲了方某的本人肖像，对其形象客观上起到了丑化和贬损的效果。肖像权人对自身肖像应当享有使用、许可他人使用，不受歪曲、丑化等权利。随着对人格权保护范围和保护方式的完善，法律对肖像权的保护已不局限于"以营利为目的使用他人肖像"一种情形，我国侵权责任法中对侵犯肖像权的规定中亦未将"营利为目的"作为必要条件。因此本院认为，老罗公司对方某肖像的丑化和贬损构成对其肖像权的侵犯。
关于公众人物权利限制及容忍义务问题。方某以笔名方XX长期从事打假事业，活跃于公共舆论和媒体关注之下，是具有较高知名度的公众人物。公众人物由于其得益于公众和舆论的关注，其人格权利的保护范围和力度较之于一般人应当受到一定的限制，对于他人对自身人格权的侵犯在一定程度上有容忍义务。但这种限制和容忍亦具有条件和限度，需符合涉及公共利益、满足社会公众知情权、以及实现言论表达自由的要求。而本案中老罗公司对方某肖像的使用、歪曲和丑化，并不关涉社会公共利益和公众知情权问题，是一种言论表达行为。但言论自由的表达行使亦不得恶意侵犯他人合法权利。本案中，老罗公司对方某肖像丑化贬损的行为具有明显的故意，且持续时间长，重复频率高，并辅之于语言文字，贬损效果明显。演讲活动本身是一种传播行为，并且演讲视频置于网上，老罗公司的行为已从普通的言论表达转化为言论传播。而这种带有丑化贬损肖像的传播行为已不属于公众人物容忍义务的范畴。若对容忍义务的任意解释或不当扩大，将使得公众人物的人格权利当然无存，有悖法律规定的初衷。因此本院认为老罗公司的行为已超过公众人物容忍义务的范畴，应当认定为侵权行为。
关于全土豆公司侵权责任认定问题。全土豆公司作为网络服务提供商，并非演讲视频的制作者和发布者，与老罗公司亦不具有意思联络，因此不是直接侵权人。全土豆公司在知晓该演讲视频可能涉嫌侵权后即函告了老罗公司告知其视频涉嫌侵权。随后全土豆公司又接到老罗公司发出的对视频内容不涉及侵权做出承诺和保证的反通知。本院认为，该部分事实可证实两点内容，第一，全土豆公司已履行了管理告知义务，对防止涉侵权视频的扩散采取了一定措施。第二，老罗公司的反通知证明了其是涉侵权视频的制作者与发布者，并承诺对该视频产生的法律后果承担责任。本案中的演讲视频是否构成侵权，是一个集合了事实判断和法律判断复杂性问题。全土豆公司作为网络服务提供商显然不具有如此专业的判断能力，在其做出了初步审查行为、告知行为后已经尽到了在其能力范围内的审查和管理义务。因此，全土豆公司既无直接侵权行为，也不存在未尽审查管理义务致使侵权事实扩散的情形，不构成对方某肖像权的侵犯。
综上所述，老罗公司对方某肖像的丑化贬损行为构成了对其肖像权的侵犯，原审法院认定老罗公司不构成侵权错误，本院予以纠正。老罗公司应当立即停止对方某肖像权的侵害，对其发布于网络上的侵权视频予以删除。在本判决认定涉案视频构成侵权后，全土豆公司亦有义务采取删除、屏蔽、断开链接等方式防止侵权事实的持续存在和扩散。方某就本案诉讼所支出的公证费1055元，属于因维护自身权利所支出的合理费用，老罗公司应当予以赔偿。方某所主张的律师费7500元，于法无据，本院不予支持。
就方某提出的赔礼道歉的诉讼请求，因本案的侵权行为并非一个独立的侵权事件，其根源在于方某与罗某之间由来已久的矛盾。双方在曾在微博上用尖锐、刻薄的语言对对方进行过攻击，均未能保持合理的理性与克制。此次侵权行为实质上是之前双方矛盾的延续与升级，双方均存在可谴责性，因此对方某提出的赔礼道歉的诉讼请求本院不予支持。就方某提出的精神损害赔偿问题，方某未提供充分证据证明其遭受了严重的精神损害。并且如前所述，此次纠纷的发酵与升级，与方某本人和罗某在微博上的相互言语攻击存在一定因果关系，方某本身的言行亦有不当之处，因此本院对方某提出的精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依据依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第三十六条第二款之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，作出判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第8845号民事判决。
二、老罗和他的朋友们教育科技（北京）有限公司于本判决生效后十日内支付方某公证费一千零五十五元。
三、老罗和他的朋友们教育科技（北京）有限公司、上海全土豆文化传播有限公司于本判决生效后十日内，删除"罗某于2012年夏季在北展剧场演讲"视频。
四、驳回方某其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

（七）解说
本案中方某基于不同的事实主张了姓名权、肖像权两项权利，因此涉及对侵犯姓名权的构成要件和侵犯肖像权构成要件两个法律问题的分析。同时，方XX系公众人物，对公众人物人格权的限制问题是本案中不可回避的焦点问题。二审判决围绕以上问题，力求通过本案明确侵犯姓名权、肖像权的构成要件和认定规则，并且合理划定公众人物容忍义务的边界。
一、如何判断盗用他人名义发表言论侵犯他人姓名权？
在侵犯姓名权的行为中，盗用他人姓名是一种法定的典型情形，盗用他人姓名的重要特征是擅以他人的名义从事活动，致使一般人认为此活动与他人相关，引人误解。本案中方某即认为罗某演讲中"打假斗士方XX承诺终生免费监督质量的培训机构"一语，篡改了方XX微博中"打假斗士方XX亲自承诺终生揭露的英语培训机构下流品质-罗流氓保障"的原意，会导致公众误解认为方某对罗某培训机构做品质担保，是盗用方XX名义发表不符合方XX真实意思的观点。如果本案事实确如方某所述，那确实符合盗用的行为特征，侵犯了方某的姓名权。但实际上方某的观点系对罗某整个演讲过程断章取义。综合整个演讲内容，罗某"打假斗士方XX承诺终生免费监督质量的培训机构"一语系针对方某长期从事所谓打假行为，在社会上褒贬不一，具有很强争议性的情况，通过此句话对其进行讥讽和嘲弄。其真正意图是通过反讽的方式表达其对方某的个人评价，而非想以此误导公众认为其培训机构得到方某的质量保障。此处虽然提及方XX姓名，但没有引人误解的主观故意和客观效果，是自身观点的表达行为，这与盗用他人姓名的行为特征大相径庭。因此在认定盗用他人姓名时，需区分是自身观点表达行为，还是利用他人名义做引人误解的行为，不能因存在对他人姓名的提及即认定为盗用。
二、侵犯肖像权是否以"未经本人同意，以营利为目的使用他人肖像"为必要条件？
我国《民法通则》第一百条规定："公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像"。从文义上理解，此条规定将"营利为目的"作为了侵犯他人肖像权必要条件。但随着社会经济的发展，技术手段的日益革新，肖像的使用方式、呈现方式表现出丰富化和多样化的特征。肖像背后所承载的人格利益不仅具有财产利益，更具有精神利益。在侵害肖像权的财产利益时，以"营利为目的"作为条件一般可以提供有效保护。而在侵害精神利益时，大多侵权行为与以"营利为目的"无关。比如本案中通过技术手段对方某肖像进行修改，致使其肖像遭到丑化和贬损。在当前电脑和信息技术日益发达的情况下，这种仅以精神利益为客体的肖像权侵害行为已经日益普遍和严重。因此仅依据《民法通则》中的规定显然已无法满足对肖像权保护的需要。我国《侵权责任法》中将肖像权作为一种典型人格权利予以保护，没有对其侵权的构成要件加以特别的限定，适用一般侵权行为的构成要件，不再要求以"营利为目的"为必要条件。这实质上是对《民法通则》规定的修正与完善。本案中老罗公司在演讲中多次使用方某肖像，尽管此次演讲是一种商业行为，但其对方某肖像的使用伴随的是对其的负面评价，其目的不在于利用方某肖像提升其企业形象，帮助其营利，因此不构成"以营利为目的"使用他人肖像。但其在视频中对方某肖像的修改、丑化和贬损，侵害了方某基于其肖像享有的精神利益，因此构成对肖像权侵犯。本案二审法院立足肖像权的固有权能，紧跟立法、司法和理论的最新发展，进一步在实践中确立了肖像权的权利范围和保护边界。
三、如何确定公众人物容忍义务的范围和权利限制的边界？
公众人物较之于一般公众其人格权利受到一定限制，应当具有一定的容忍义务。此观点在理论上已成通说，在立法和司法实践中也已广泛接受和适用。但实践中的问题是，其权利限制和容忍义务的范围和边界在哪里。在理论上一般认为，对公众人物权利限制须有合理的理由，需符合社会公共利益的需要、公众知情权的满足和言论表达自由的实现三者之一。人格权尤其是名誉权、肖像权、隐私权其固有权能中，包含着专有使用，许可使用、排他使用的权能，而公众人物的人格权的限制即是对权利的专有性和排他性进行克减和让渡，在满足以上三种利益要求的情形下，其专有性和排他性减弱，需对他人"权利侵害行为"予以容忍。而公众人物容忍的限度和范围很难具体量化，实践中一般需根据行为方式、主观过程的程度、损害后果的大小、冲突利益的位阶、社会总体福利的增减等角度加以考虑。而本案中，对方某肖像权限制的理由应当是实现言论表达的自由，但这种表达应当是客观、理性的，不能是恶意、歪曲和丑化的。老罗公司在演讲中对方某肖像的丑化，侵害行为明显、主观恶意强，传播范围广、影响后果大，并且已经从单纯的言论自由转化为言论传播，在社会上传播着负面价值。因此二审法院认为，老罗公司的行为已超出言论自由的范畴，也超出了公众人物容忍义务的范畴。从更宏观的视角来看，若对容忍义务的任意解释或不当扩大，对本案中的行为都可予以免责，将使得公众人物的人格权利荡然无存，有悖法律规定的初衷。
（李承运）