（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2014）石刑初字第7号判决书。
二审判决书：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八刑终字第39号判决书。

2．案由：盗窃罪。

3．诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院，检察员王金朵。
被告人（上诉人）：潘某，男。
法定代理人：潘某2（系潘某父亲），男，系一四二团打工人员，无固定住址。
二审指定辩护人：李雄，新疆天众律师事务所律师。
被告人：马某，男。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：新疆维吾尔自治区石河子市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卓莹；代理审判员：李志刚、周小明。
二审法院：新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李凡会；审判员：张君、邹戈。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年3月25日。
二审审结时间：2014年5月23日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
公诉机关指控称：2013年3月下旬至7月，被告人潘某伙同马某盗窃自行车及苹果4S、三星9500等品牌手机，价值38040元。2013年5月13日15时30分许，被告人潘某盗窃二辆山地变速车，价值2650元。被告人潘某、马某在销赃时被抓获。
被告人潘某对上述事实无异议亦无辩解。
被告人马某对上述事实无异议亦无辩解。

2．一审事实和证据
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经公开审理查明：2013年3月下旬，被告人潘某、马某窜至石河子市，盗走"百鸟王"牌山地变速自行车一辆，价值850元，赃物已追回发还被害人。
2013年5月13日15时30分许，被告人潘某窜至石河子市，盗走"美丽达"、"百鸟王"牌山地变速车各一辆，价值2650元。后马某帮助潘某将所盗车辆转移，二人骑车至石河子市翠园新村六号楼，欲继续实施盗窃时被抓获归案。赃物已追回发还被害人。
2013年7月15日16时许，被告人潘某伙同马某窜至石河子市天富康城联通营业厅内，盗走"苹果"4S手机一部，价值4100元。销赃后赃款已挥霍。案发后赃物已追回发还被害人。
2013年7月21日凌晨3时许，被告人潘某伙同马某携带剪刀、榔头窜至石河子市，由马某望风，潘某爬至营业厅三楼窗户处，拧断钢筋护栏进入营业厅内，盗走"三星"9500型、"小米"2A、"华为"P6等品牌手机十一部，价值33090元。销赃后赃款已挥霍。案发后，部分赃物追回已发还被害人。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人刘某等人的报案材料及陈述，证实：被盗自行车及手机的特征、价值等情况。
（2）证人田XX、马XX的证言，证实：二人发现欲实施盗窃的潘某、马某，即打电话报警的情况。
（3）被告人潘某、马某供认：二人在石河子市天富巨城、联通营业厅及联科通信公司库房等处，盗窃自行车、手机及销赃的情况。
另有涉案物品估价鉴定结论书；被告人指认现场照片及书证等证据在卷佐证。

3．一审判案理由
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院经审理认为：被告人潘某、马某共同盗窃他人财物，价值40690元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。被告人潘某犯罪时未满十八周岁，依法应当对其从轻处罚；二被告人在取保候审期间再次实施盗窃，依法可酌情从重处罚；二被告人自愿认罪且部分赃物已追回，依法可酌情从轻处罚。

4．一审定案结论
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，作出如下判决：
（1）马某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币一万元；
（2）潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）潘某上诉称：其行为属于盗窃近亲属财物获得谅解，依法可从轻处罚，原判量刑偏重，请求二审改判缓刑。其辩护人以相同理由提出辩护意见。

（四）二审事实和证据
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理查明，原审被告人马某、潘某犯盗窃罪的事实，与一审查明的一致。一审据以定案的证据均经庭审质证无误后予以确认，本院亦予以确认。

（五）二审判案理由
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院经审理认为：上诉人潘某、原审被告人马某共同盗窃他人财物，价值40690元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。
上诉人潘某及其辩护人提出潘某属盗窃近亲属财物获得谅解，一审量刑偏重的意见，与查明的事实相符，应予采纳。上诉人潘某在取保候审期间，不思悔改，再次实施盗窃犯罪，其行为不符合缓刑的适用条件，故对其提出改判缓刑的意见，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，对原审被告人马某量刑适当，但对上诉人潘某的量刑偏重，予以改判。

（六）二审定案结论
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项的规定，作出如下判决：
（1）维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2014）石刑初字第7号刑事判决第一项及第二项中的定罪部分；
（2）撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2014）石刑初字第7号刑事判决第二项中的量刑部分；
（3）上诉人（原审被告人）潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。

（七）解说
本案争议焦点：上诉人潘某的行为能否认定为盗窃近亲属财物？
根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条第（四）项规定："偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别"。因而，准确界定近亲属的范围和近亲属财产的范围，准确把握"确有追究刑事责任必要"的内涵，是正确区分亲属盗窃罪与非罪的关键所在。
现有司法解释对近亲属的范围规定不一致，最高人民检察院的司法解释将"亲属"限定于近亲属及共同生活的非近亲属，最高人民法院的司法解释将"亲属"限定为家庭成员和近亲属，而中国传统伦理导致各种亲属关系相对复杂，两个司法解释都不能全面解决司法实践中亲属相盗的实际问题。笔者认为，"近亲属"的范围，应限定为家庭成员、近亲属和其他共同生活的亲属。确定"其他亲属"的范围时，应当严格把握两个条件：一是必须是血缘比较近的亲属，如叔、伯、姑、侄子（女）等；二是双方之间必须具有抚养赡养关系。只有这两个条件同时具备，才能按"其他亲属"对待。确定近亲属财产的范围，应注意把握两个问题：一是要划分行为人个人财产与家庭成员或近亲属财产的界限；二是要划分家庭成员或近亲属的财产与他人（第三人）财产的界限。在认定亲属财产时，既不能把行为人个人的财产作为亲属的财产处理，也不能把他人的财产作为亲属的财产处理。否则，就会造成定罪上的错误。《解释》中对于亲属间盗窃哪些是"确有追究刑事责任必要"没有作出具体规定，要准确把握这种"必要"，应当从盗窃数额、次数、后果、行为人的主观恶性以及亲属的态度等方面综合分析判断。
本案中，上诉人潘某与被害人潘顺刚系叔侄关系，石河子市联科通信公司系潘顺刚所有，潘某在该通信公司盗窃价值30000余元手机的行为，属于盗窃近亲属财物。事发后，潘顺刚代潘某缴纳罚金，请求对其从轻处罚，可以认定潘某的行已获得潘顺刚的谅解。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条"对偷拿近亲属财物，获得谅解，追究刑事责任的，应当酌情从宽处理"的规定，依法应当对潘某酌情从宽处理。
综上所述，笔者认为二审法院认定上诉人潘某的行为属于盗窃近亲属财物，对其依法作出从宽处理的判决是正确的。
（邹戈）