一、首部

（一）判决书字号
一审判决书：湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵刑初字第00027号刑事判决书

（二）案由：串通投标罪

（三）控辩双方
公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院。
被告人李某1，男，1983年2月4日出生，汉族，中专文化，武汉经典软件公司法定代表人，住宜昌市西陵区。因涉嫌串通投标罪，2013年6月3日被抓获羁押，次日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕，羁押于宜昌市夷陵区看守所。本院在诉讼过程中，于2014年3月28日决定对其取保候审。
辩护人葛隆恩，湖北前锋律师事务所律师。
辩护人冉彦国，湖北楚贤律师事务所律师。
被告人陈某，男，1983年10月22日出生，汉族，中专文化，武汉经典软件公司工作人员，住海南省三亚市。因涉嫌串通投标罪，2013年6月3日被抓获羁押，次日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕，羁押于宜昌市夷陵区看守所。本院在诉讼过程中，于2014年3月28日决定对其取保候审。
辩护人李靖，湖北前锋律师事务所律师。
被告人李某2，男，1986年6月8日出生，汉族，大学文化，湖北中丹建设工程有限公司法定代表人，住湖北省通城县。因涉嫌串通投标罪，2013年6月3日被抓获羁押，次日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年7月10日被依法逮捕，羁押于宜昌市夷陵区看守所。本院在诉讼过程中，于2014年3月28日决定对其取保候审。
辩护人刘成，湖北七君律师事务所律师。
被告人徐某，男，1983年10月10日出生，汉族，高中文化，武汉经典软件公司工作人员，住宜昌市夷陵区。因涉嫌串通投标罪，2013年6月3日被抓获羁押，次日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年7月10日由本区公安分局取保候审。本院受理后，于2014年1月23日决定对其取保候审。
被告人许某，男，1988年5月6日出生，汉族，大学文化，武汉经典软件公司工作人员，住湖北省兴山县。因涉嫌串通投标罪，2013年6月3日被抓获羁押，次日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年7月10日由本区公安分局取保候审。本院受理后，于2014年1月23日决定对其取保候审。
被告人吴某1，男，1977年3月4日出生，汉族，大学文化，武汉经典软件公司工作人员，住湖北省沙洋县。因涉嫌串通投标罪，2013年6月3日被抓获羁押，次日被宜昌市公安局夷陵区分局刑事拘留，同年7月10日由本区公安分局取保候审。本院受理后，于2014年1月23日决定对其取保候审。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：湖北省宜昌市夷陵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋少峰；审判员：吴述红；人民陪审员：李怀兵。

（六）审结时间
一审审结时间：2014年7月15日。

二、诉辩主张

公诉机关指控，2013年1月至4月间，被告人李某1、陈某、李某2、徐某、许某、吴某1与朱某、张某、付某、吴某2（均另案处理）先后在宜昌市夷陵区郭家湾居民点国湾星城工程（以下简称国湾星城工程）、宜昌市保障性住房民佳家园C区3#-6#楼工程（以下简称民佳家园工程）招投标中，共同采取相互串通投标报价等方式非法获利，李某1等人从中获利达一百多万元。
公诉机关认为，被告人李某1等六人共同采取相互串通投标报价等方式，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以串通投标罪追究其刑事责任。

三、事实和证据
夷陵区人民法院经审理查明：被告人李某1系武汉经典软件公司法定代表人，被告人陈某、徐某、许某、吴某1系该公司职员，被告人李某2系湖北中丹建设工程有限公司法定代表人。2013年1月至4月间，上述六被告人与朱某、张某、付某、吴某2（均另案处理）先后在国湾星城工程、民佳家园工程招投标中，共同采取相互串通投标报价等方式，排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人利益，李某1等人从中获利达一百多万元。
1．2013年1月，国湾星城工程由夷陵区发展和改革局批准建设后决定公开招标以选定施工承包人。在该工程招投标过程中，朱某、张某、付某为了能够顺利承接一、二、三标段，经与被告人李某1预谋后，由李某1、李某2、朱某、张某、付某分别向湖北远安海龙建设有限公司等16家公司租借资质投标，由朱某等人通过各自账户及李某2等人账户向上述公司转出投标保证金并支付资质租借费，由李某1等六被告人共同编制上述不同投标公司的投标文件，通过在"工程量清单计价软件"中增加记录、检查加密狗号和机器码的软件工具并将其制作的投标文件的加密狗号和机器码数据进行修改等方式排挤其他投标人的公平竞争，致使远安海龙建设有限公司以7029万元的报价成为一标段中标人，宜都市兴宜建筑工程有限公司以8689万元的报价成为二标段中标人（实际中标人为张某、朱某），湖北宏鑫建设集团有限公司以9924万元的报价成为三标段中标人（实际中标人为付某）。2013年4月7日，宜昌市夷陵区公共资源交易管理办公室通过调查，发现上述公司在投标过程中存在串通投标行为而发文通知国湾星城工程第一中标人候选人无效并决定所有标段依法重新招标。
2．2013年4月，民佳家园工程由宜昌市发展和改革局批准建设后决定公开招标以选定施工承包人，在该工程招投标过程中，吴某2为了能够顺利承接该工程，经与被告人李某1预谋后，由李某1、李某2、吴某2分别向湖北巨星建设集团有限公司等7家公司租借资质投标，由吴某2通过李某2等人账户向上述公司转出投标保证金并支付资质租借费，由李某1等六被告人共同编制上述不同投标公司的投标文件等方式排挤其他投标人的公平竞争，致使湖北巨星建设集团有限公司以6722万元的中标价成为中标人（实际中标人为吴某2）。
被告人李某1等6人对起诉书指控的事实均不持异议，但各被告人及其辩护人对该案均提出了无罪辩护意见。主要理由认为，公诉机关对六被告人以串通投标罪的指控：一是主体不符；二是客观方面不符；三是因没有实际中标人，并未给招投标人造成经济损失，而没有达到刑法确定的情节严重程度；四是实际投标人是否构成犯罪尚未经法院审判确认，而单独起诉指控其帮助犯，无论是程序上还是实体处理上均不符合法律规定。
上述事实，有下列证据均经当庭证实，足以认定，本院予以确认：
1、证人周某、李某3、谭某等人的证言，证明被告人李某1等人向其它公司租借资质并由李某1等人制作不同投标人投标文件的事实；侦查人员出具的到案情况说明，证明六被告人的到案情况；
2、电子数据（移动硬盘二个、32G手机存储卡一张），证明被告人李某1等人在国湾星城工程、民佳家园工程中制作的不同投标人的投标文件的事实；
3、户籍证明，证明六被告人的自然人身份情况；施工招标文件、宜昌市夷陵区公共资源交易管理办公室文件等书证，证明在国湾星城工程、民佳家园工程中参与投标的公司情况及国湾星城工程第一中标人候选人无效并决定所有标段依法重新招标等事实；银行账户交易明细，证明张某、朱某、付某、吴某2等人向其他租借资质的公司并转出投标保证金并支付资质租借费等事实;
4、李某1等六被告人的供述，证明其共同采取相互串通投标报价等方式，损害招标人或者其他投标人利益的事实。

四、判案理由
宜昌市夷陵区人民法院经审理认为：被告人李某1、李某2受他人之托，为他人借用投标资质，参与围标行为，并为他人提供投标文件、资金帐号，违法流转投标资金，且从中获利；被告人陈某、徐某、许某、吴某1接受被告人李某1授意，为他人制作多份呈规律性差异的标书，并通过其掌握评标计价软件的技术优势，对为他人提供的工程量造价标书，修改标书验证机号和加密狗号，以掩盖多份标书系同一主体完成的事实，致使多份标书直接进入到评标环节，并获得较高中标机率，排挤其他投标人的公平竟争，损害招标人、其他投标人利益，为请托投标人获得中标机率而形成行为一致性，且情节严重。李某1等六被告人的行为均构成串通投标罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实和罪名成立。六被告人在共同犯罪过程中，居于帮助犯地位，依据其性质、作用、地位和社会危害性程度，均可认定为从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。各被告人归案后，对指控其犯罪的基本事实均能供认，虽对行为性质提出了不同理解的辩解，仍可认定具有一定的认罪、悔罪态度，依法可以对各被告人酌定从轻处罚。各辩护人分别提出了六被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，但六被告人与请托投标人仅仅是分案起诉，本案事实清楚，证据充分，在认定犯罪主体、客观行为及程序正当性方面均符合法律规定，可就共同犯罪中已查明的事实先行作出判决，故各辩护人所提出无罪的辩解理由不能成立，本院不予采信。

五、定案结论
宜昌市夷陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条之规定，判决如下：
一、李某1犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。
二、陈某犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。
三、李某2犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。
四、徐某、许某、吴某1犯串通投标罪，免予刑事处罚。
一审判决后，李某1等六人服判，该判决书已发生法律效力。

六、解说
本案是发生在招投标领域中的新类型犯罪，其难点在于单个行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否以串通投标罪来认定？李某1等人为投标人获得中标机率而形成行为一致性，该共同性是否能构成串通投标罪的共犯？实际投标中并未实际中标，其犯罪形态是既遂还是未遂？也就是说帮助他人串通围标没有实际中标是否构成串通投标罪？
(一)关于串通投标罪的犯罪主体问题。我们知道，招投标领域出现的犯罪行为，依现行刑法规定其犯罪主体一般为招标人、代理机构、投标人。也就是说，串通投标罪的主体是特殊主体，即仅限于招标人和投标人。刑法理论上一般认为，串通投标罪是一种典型的必要共同犯罪，即只有两个以上的主体，即投标人相互串通报价，或者招标人和投标人串通投标，共同实施犯罪才能完成。串通投标罪未必是必要共同犯罪。由于在工程建设领域的复杂性，致司法实践中出现的疑惑颇多。特别是串标、围标以及牵连性质（渎职、受贿）、关联性质（纵、横向对合性共同）的犯罪，对其主体认识复杂化。比如工程建设招投标中出借经营资质的情况十分普遍。一人（或一个单位）常同时向多个单位借用资质，然后以多个单位的名义参加某一工程的投标。表面上，这几个单位都是独立的投标人，实际上，这几个单位都是由一人（或一个单位）在幕后操控，实践中称其为"围标"。如果出借资质单位明知借用者参与"围标"而积极配合的，其行为应具有"串通性"，出借者与借用者均应作为串通投标认定，这在实务中并没有分歧。但在出借单位不知情或者没有证据证明出借单位知情的情况下，单个的行为人利用掌控的多个单位参与围标，能否作串通投标罪的认定？应当引起重视和研究。本案中的难点在于实际投标人与其他主体，利用其制作多份呈规律性差异的标书，并通过其掌握评标计价软件的技术优势，为投标人获得中标机率而形成行为一致性，该共同性是否能构成串通投标罪的共犯，是近年来发生在招投标领域中的新类型犯罪。如前所述，在一个人（或者一个单位）操控不知情的多家公司围标时，可能只有一个人（或者一个单位）构成串通投标罪。不过，大多数情况下，串通投标罪确实是以共同犯罪形式出现的，但是这个共同表现为投标人之间共同或者投标人与招标人共同形式，而本案则是投标人与非投标人、招标人之间的共同，就成为司法实践中认识上的难题，这也导致否定说、肯定说各持一词。
（二）关于串通投标罪的共犯认识问题。法院认为，一人控制几家公司投标，比与他人的串通行为更为严重，举轻以明重，当然构成"串通"投标。国务院2012年2月1日实施的《招标投标法实施条例》第四十条规定，有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；......（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异。本案中，李某1及其公司其他从业人员共同完成了同一工程的多份工程量造价标书的制作，并利用其公司的技术优势，帮助实际投标人在招投标过程中获得较高中标机率，具有较大的社会危害性，与实际投标人共同构成串通行为。在对实际投标人经审判确定为有罪前提下，应成立为共犯。另外，李某1等人系自然人身份的共犯，还是经典软件公司与实际投标人成立为共犯，亦是在审判中需要认真分析和把握的问题。笔者认为，李某1作为经典软件公司法定代表人，与陈某等公司职员共同完成工程量造价标书，修改标书验证机号和加密狗号，致使多份标书直接进入到评标环节，其共同行为已成立为公司共同意志，符合单位犯罪构成要件，应当认定为系经典软件公司与实际投标人李某2的共同一致性的串通行为。李某2帮助实际投标人借用他人资质、提供银行帐号，分流投标保证金到借用资质单位，代李某1收取制作标书费用，在公安机关查处时转移资金等行为，系个人意志，应以其自然人身份与经典软件公司、实际投标人共同完成串通投标行为。
（三）关于犯罪形态是既遂还是未遂的问题。串通投标罪是行为犯还是结果犯、情节犯，从法条上理解应为情节犯，当达到情节严重才成立为犯罪。何为情节严重，目前尚无明确的司法解释加以界定，仅有公安机关的立案标准。情节犯是否存在未遂状态，从刑法总则对犯罪形态的规定来看，是可以存在的。一种意见认为，本案由于没有最终中标公告，实际投标中并未实际中标，而仅获取了中标候选人，因案发而被招标单位宣告无效。故其犯罪行为尚未实施终了、危害后果尚未显现、犯罪目的亦尚未实现，故应认定该起犯罪行为系未遂。另一种意见认为，李某1等六人的犯罪形态系既遂。其理由是李某1等人帮助他人借用资质、制作多份呈规律性差异的标书，利用公司掌握评标计价软件的技术优势地位，修改标书验证机号和加密狗号，致使多份标书直接进入到评标环节，从而排挤其他投标人的公平竟争，损害招标人和其他投标人利益，其犯罪行为已完成串通投标的全过程。也就是说，帮助他人串通围标虽然没有实际中标，应认定为犯罪既遂，构成串通投标罪。最后法院采纳了后一种意见。
（肖杰）