（一）首部

1．判决书字号：福建省厦门市翔安区人民法院（2013）翔刑初字第475号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市翔安区人民检察院。
被告人：卓某。2011年1月20日因犯强奸罪被判处有期徒刑二年，2012年1月14日刑满释放。2013年7月24日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市翔安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林良生；人民陪审员：张顺辉、陈东强。

6．审结时间：2013年11月27日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年12月22日9时许，被告人卓某驾驶摩托车至翔安区新圩镇“广兴石材厂”北侧围墙外路段时，见被害人陈某独自一人行走，遂上前用其上衣盖住被害人的头部，强行将被害人推至路边树林空地上，后不顾被害人陈某反抗，以暴力、胁迫等方式强行与被害人陈某发生性关系。经依法鉴定，现场提取的被害人陈某内裤、阴道拭子均检出精斑成分，精斑的STR分型与被告人卓某血样STR分型一致。2013年7月24日，被告人卓某在厦门火车站出站口处被公安机关抓获。被告人卓某违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强奸妇女，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人卓某在刑罚执行完毕之后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。

2．被告辩称
被告人卓某辩称：其阴茎未能勃起插入即射精。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。福建省厦门市翔安区人民法院经审理查明：2012年12月22日9时许，被告人卓某驾驶二轮摩托车途经翔安区新圩镇“广兴石材厂”北侧围墙外路段时，见被害人陈某独自一人行走即萌生强奸意图，遂停车并脱掉其上衣外套从身后蒙盖住被害人的头部，同时卡住被害人的颈部并言语威胁将被害人陈某推至路边树林内的空地上。之后，被告人卓某强行脱掉被害人的裤子，欲强行与被害人发生性关系，但因阴茎未能勃起，其遂要求被害人帮其手淫。被害人予以拒绝后，其遂用阴茎摩擦被害人的阴部并自行手淫欲图插入，但尚未插入即射精在被害人阴部。后被告人卓某即逃离现场，被害人陈某遂电话报警。公安机关接警后及时向被害人陈某提取阴部拭子。经鉴定，公安机关在被害人陈某的内裤、阴道拭子均检出精斑成分，精斑STR分型与被告人卓某血样的STR分型一致。
2013年7月24日，被告人卓某在厦门市火车站出站口处被铁路公安机关抓获，并于当日被先行羁押。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人陈某的陈述，证实：案发当天9时10分许，其从翔安区新圩镇新圩村后行自然村其男朋友的暂住处独自一人走路，要回位于新圩镇东寮村的住家，途经新圩村广兴石材厂北侧的小路时，被人用衣服盖住头部并被用手卡住脖子且威胁不得喊叫。其通过声音判断对方是男性，遂挣扎欲掀开衣服但未能如愿。该男子将其拖着行走并让其帮忙做一件事。走了一段路后，该男子从其衣领处伸手抚摸其胸部，其让对方不要动，对方即停手，但该男子让其坐下并把其推躺在地上并掀其衣服，其阻止但仍被掀开上衣。其告知对方非处女，对方未停手并将其裤子脱掉，然后用生殖器欲插入其阴道，但不知为何一直没插入。之后，该男子拉其左手去摸阴茎，其不情愿遂缩回。之后，该男子将其双腿叉开并对其性交，三四分钟即停止，其感觉有精液流出。之后，该男子离开，其遂返回找其男朋友并报警。其当天早上起床后与其男友有发生性关系，未戴安全套且有射精。
2．证人向某的证言，证实：案发当天上午9时许，其在上班时接到女友的电话告知遇到坏人。其与女友会合后被告知被强奸即电话报警。案发当天早上起床时与女友有发生性关系且未戴套射精。
3．被告人卓某的供述与辩解，证实：其于2009年行包皮切割手术并往阴茎注射药水，之后即经常出现阴茎无法勃起的情况。案发之前，其曾交往女友已有一段时间，但因经常出现阴茎无法勃起的情况致无法满足女友要求。案发前日，其发现女友背着其与其他男性交往致其心情低落。案发当日，其驾驶摩托车前往菜市场买菜返回务工的暂住处途中，迎面看到被害人独自一人行走，因受前日不良心情的延续影响，为尝试验证自己的性能力，遂产生强奸被害人的念头。其遂停车并脱下外套从被害人身后蒙盖住被害人的头部，将被害人拖往路边的树林内，之后，其脱掉被害人的裤子，但因其阴茎无法勃起，遂自行手淫但未能见效，遂要求被害人帮其手淫。被害人帮其手淫十余秒即不从，其遂用阴茎在被害人的阴部摩擦并手淫，欲图勃起插入，但尚未勃起插入即射精。
4．现场勘查笔录、现场照片，证实公安机关对案发现场进行勘查并拍照的情况。
5．辨认笔录，证实：被告人卓某归案后带领公安机关辨认其强奸犯罪的作案现场；被告人通过照片无法辨认出被其强奸的被害人；被害人陈某通过照片无法辨认出对其实施强奸的行为人。
6．物证阴道拭子、内裤等物，证实本案提取到物证内裤、阴道拭子的情况。
7．提取笔录，证实：公安机关于案发当天9时32分接到报警，并于9时55分让被害人自行提取阴道拭子。
8．接收证据清单、发还物品清单，证实：公安机关于案发当日向被害人接收其当日所穿内裤一条和提取的阴道拭子一份。
9．法医物证检验报告，证实：被害人陈某的阴部拭子经鉴定检出精斑。
10．法医人类遗传学检验报告，证实：送检的被害人陈某的内裤、阴道拭子均检出精斑成分，该精斑成分检出的STR分型与被告人卓某血样的STR分型一致。
11．刑事判决书，监狱罪犯档案资料，证实：被告人卓某于2010年9月14日实施强奸犯罪，于2011年1月20日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑二年，2012年1月14日刑满释放。被告人卓某在该次犯罪中存在因阴茎未能勃起而未得逞的情况。
12．到案经过及羁押情况说明，证实：被告人卓某于2013年7月24日20时许在厦门市火车站出站口被公安机关抓获并于当日羁押于厦门市第一看守所。
13．户籍证明，证实被告人的自然情况。
14．接受刑事案件登记表，证实公安机关于2012年12月22日9时32分接到被害人报案并受案的情况。

（四）判案理由
福建省厦门市翔安区人民法院经审理认为：被害人的陈述证实被告人对其实施强奸时最初一直未能插入且被告人要求其帮忙手淫的事实；被害人的陈述与证人向某的证言能相互印证二人于案发当天起床后发生性关系且未戴套射精的事实；提取笔录和接受刑事案件登记表能够证实公安机关于案发当日9时32分接到报警并于9时55分许提取阴道拭子；被告人卓某前犯强奸罪的刑事判决书证实被告人于2010年9月实施强奸犯罪因阴茎未能勃起致未遂的事实；被告人卓某的供述与辩解提出其因2009年接受包皮切除手术后即经常出现勃起障碍，且其女友因该情形与其他男性交往致其心情低落导致其遇到被害人独自一人行走时为验证自己的性能力而产生强奸念头，且在实施强奸过程中又因勃起不能无法插入，在自行手淫及要求被害人帮忙手淫后仍未见起效，遂用阴茎摩擦被害人阴部及自行手淫欲图插入但尚未完全勃起插入即射精的情况。本院认为，在案证据能够证实被告人在实施强奸过程中确有射精，且射精在被害人阴部部位。被害人在案发后及时报警且公安机关及时向其提取阴道拭子，该阴道拭子检测出精斑成分，且精斑的STR分型与被告人血样的STR分型一致。在被害人于案发前刚与其男友发生性关系且未戴套射精，被害人的阴道拭子精斑成分STR分型仅检测为与被告人血样STR分型一致以及被告人确有在被害人阴部射精的情况下，不能完全排除被害人自行提取阴部拭子时仅提取阴部外面的精斑或者擦拭沾染到阴部外面精斑的可能。被告人归案后至庭审时始终稳定供述其实施强奸时因阴茎未能勃起遂在被害人阴部摩擦并手淫欲图插入但未插入即射精的情况，且其辩解的强奸过程中出现勃起障碍的状况一定程度上得到被害人的陈述的印证，其前科所犯强奸罪亦能证实其当时已出现因阴茎未能勃起而强奸未遂的情况，其庭审时辩解的勃起障碍原因具有合理性，辩解的犯罪动机和因阴茎未能勃起遂在被害人阴部摩擦并手淫欲图插入但尚未插入即射精的意见具有一定的可信度。对其辩解意见，可予以采信。被告人卓某违背妇女意志，使用暴力、胁迫手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人已经着手实行强奸犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人归案后如实供述罪行，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人曾因犯强奸罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人因本案被先行羁押一日，依法可予以折抵刑期。

（五）定案结论
福建省厦门市翔安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，作出如下判决：
卓某犯强奸罪，判处有期徒刑四年十个月。

（六）解说
本案行为人在侦查、审查起诉及审判阶段均未委托辩护人。案件起诉至法院后，笔者作为承办法官对全案卷宗提前阅卷，对公诉机关指控的事实和罪名可成立及行为人辩解未勃起插入即射精的意见属狡辩已有“预判”，“预判”的依据理由与公诉机关庭审时公诉意见亦一致，但本案最终对行为人辩解意见的裁判结果是推翻早已论证的“预判”变而采信行为人的自辩意见。之所以有该转变，原因在于庭审中充分保障被告人的自辩权以及贯彻落实证据裁判、疑罪从无的审判原则。笔者欲从本案自由心证的演变过程阐明法官保障被告人自辩权、全面审查判断证据对于防止冤假错案的重要性。
1．对案件事实和定性的“预判”
笔者庭前阅卷“预判”行为人半路拦截强奸的事实清楚，且是既遂，其供述到有射精的事实，且被害人陈述有被插入射精，被害人的阴部拭子检测出被告人的精斑。行为人辩解未勃起插入即射精，与常识不符，其具强奸前科，虽未辩解未能插入应定未遂，但其前科即属该情形并得到减轻处罚，其本次辩解属意图减轻罪责的狡辩，不足采信。
2．对被告人自辩权的保障
行为人庭审时对犯罪事实和定性均无异议，但对具体犯罪过程的供述又提到未勃起插入即射精的情况，随即被公诉人打断并强烈质疑该辩解违背事实，作为一名健壮小伙，怎会存在性功能障碍，如真障碍又怎会实施强奸暴行，且未勃起不可能射精是常识。公诉人要求行为人端正认罪态度，不作无谓辩解。对于公诉人的质疑，行为人向法庭表示其所供述乃真实情况，为何警察和公诉人一丝不信，且向法庭表态无论如何认定及量刑，其均服判。言行中呈现出一种委屈和无奈，亦似乎有什么“难言之隐”。
笔者此时捕捉到行为人肢体语言中所透露出的欲言又止，明确告诉行为人将给予其充分的自辩时间，让其放下心理负担详细陈述，向法庭提供更多的细节和理由。经过引导，行为人最终卸下思想负担，向法庭陈述其犯罪的动机、存在的生理状况和更为详细的作案细节。即行为人自早有自慰的习惯，且其于2009年在一私人诊所行包皮切割手术并听从医生建议往阴茎注射药水，之后即经常出现阴茎无法勃起的情况。案发之前，其交往女友已有一段时间，但因经常出现阴茎无法勃起的情况致无法满足女友要求。案发前日，其发现女友背着其与其他男性交往致其心情低落。案发当日，其驾驶摩托车前往菜市场买菜返回务工的暂住处途中，迎面看到被害人独自一人行走，因受前日不良心情的延续影响，为尝试验证自己的性能力，遂产生强奸被害人的念头。其遂停车并脱下外套从被害人身后蒙盖住被害人的头部，将被害人拖往路边的树林内，之后，其脱掉被害人的裤子，但因其阴茎无法勃起，遂自行手淫但未能见效，遂要求被害人帮其手淫。被害人帮其手淫十余秒即不从，其遂用阴茎在被害人的阴部摩擦并手淫，欲图勃起插入，其间阴茎的长度周径均有变化但尚未完全勃起插入即射精在被害人阴部的情况。
3．对证据的全面审查判断
整个庭审，公诉人坚持认为有被害人的陈述及阴部拭子可相互印证行为人插入射精的事实，但行为人庭审的辩解理由已动摇了笔者庭前的“预判”，给了笔者更多的思考空间，一个健壮小伙“自暴其短”，难道真是为掩盖真相减轻罪责的“自取其辱”，这让笔者追求事实真相的动力更为强劲。
庭后，笔者查阅了资料，请教了医生，重新全面细致审查了全案证据，从本案认定行为人插入射精的证据不能排除合理怀疑及行为人的辩解理由可信两个方面，按照疑罪从无的原则不予支持公诉机关强奸既遂的指控并补充认定行为人具有坦白情节。
（1）认定行为人插入射精的证据不能排除合理怀疑。
本案的证据有：1）被害人于案发后所作的第一份笔录对被强奸过程的陈述过于简要，提到被插入并有射精的情况。于行为人归案后所作的笔录则陈述行为人对其实施强奸时最初一直未能插入且行为人要求其帮忙手淫，其当时是被衣服蒙盖住头部，未能亲眼所见，但其感觉有被插入，并感觉到有精液流出的情况。2）被害人的陈述与其男友的证言能相互印证二人于案发当天二次发生性关系且均未戴套射精，被害人系在早上发生第二次性关系后才离开的情况。3）提取笔录和接受刑事案件登记表能够证实公安机关于案发当日9时32分接到报警并于9时55分许提取阴道拭子，且系由被害人自行提取阴部拭子的情况。4）行为人卓某前犯强奸罪的刑事判决书证实行为人于2010年9月实施强奸犯罪因阴茎未能勃起致未遂的事实。5）行为人卓某的供述与辩解证实行为人在实施强奸过程中确有射精，且射精在被害人阴部部位的情况。6）法医人类遗传学检验报告证实送检的被害人陈某的内裤、阴道拭子均检出精斑成分，该精斑成分检出的STR分型与行为人卓某血样的STR分型一致。7）行为人的庭审辩解意见理由（不再重复赘述）。
审查判断上述证据，阴部拭子是强奸案件中指控被告人实施犯罪的最直接有力证据。本案行为人及被害人相互印证行为人确有射精，行为人辩解是阴茎在阴部摩擦欲图插入时射精在阴部部位，故拭子经鉴定为行为人所留确定无疑。存疑之处在于被害人案发当天刚刚与其男友发生性关系且未戴套射精，阴道拭子未能一并检出被害人男友的精斑，有悖常理。被害人于案发后及时报警且未擦拭清洗，且提取笔录记载系让被害人自行提取阴部拭子。被害人此时应会提出提取何物何用之问，公安机关亦可能给出提取精斑进行DNA鉴定以作证据使用确认嫌疑人的回复。被害人基于此答复可能存在直接提取阴部外精斑的情形，如排除该情形，亦可存在其自行提取时擦拭沾染到外部精斑的可能。综上，阴部拭子检出的精斑不能排除非阴部内提取的可能。被害人因被蒙盖住头部，精神较为紧张，其陈述有感觉被插入及流出精液，与行为人辩解的在阴部外摩擦并射精的情形较为吻合，被害人的陈述可能存在失真的成分。
（2）行为人的辩解理由有一定的可信度。
行为人归案后至庭审时始终稳定供述其实施强奸时因阴茎未能勃起遂在被害人阴部摩擦并手淫欲图插入但未插入即射精的情况，其辩解的强奸过程中出现勃起障碍的状况一定程度上得到被害人的陈述的印证，其前科所犯强奸罪亦能证实其当时已出现因阴茎未能勃起而强奸未遂的情况，其庭审时辩解的勃起障碍原因和因阴茎未能勃起遂在被害人阴部摩擦并手淫欲图插入但尚未插入即射精的情形具有一定的医学依据，其辩解为尝试验证性能力而实施强奸犯罪的动机符合一定的性犯罪心理，故其辩解意见理由具有一定可信度（因涉及医学专业，知识有限不予细述）。
本案基于证据不能排除合理怀疑，最终按疑罪从无的原则不予支持公诉机关强奸既遂的指控。
类似本案行为人未能委托辩护人的案件，法官一旦带着有罪推定的庭前预判进行庭审调查，容易忽视被告人自辩权的保障且易将其自辩理所当然地看作为逃避处罚或减轻罪责的狡辩，最终极易造成与客观事实相反的判断。本案的审理启示笔者，应当更新刑事司法观念，突出庭审的中心地位，充分保障被告人行使自辩权，全面审查判断证据，坚持疑罪从无，才能切实有效地防止和避免庭前阅卷先入为主、先定后审导致的错判。
（福建省厦门市翔安区人民法院　林良生）