首部

1．判决书字号：厦门市翔安区人民法院（2014）翔刑初字第409号刑事判决书

2．案由：聚众斗殴

3．诉讼双方
公诉机关：厦门市翔安区人民检察院
被告人：蔡某1等

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：厦门市翔安区人民法院
合议庭组成人员：审判长：林良生；人民陪审员：张辉艺、洪笑

审结时间：2014年11月20日

诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人蔡某1于2005年3月3日因犯抢劫罪被厦门市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万五千元，2013年1月10日刑满释放。2014年2月28日又实施聚众斗殴和非法持有枪支犯罪行为。被告人蔡某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。

2．辩护人辩称
被告人蔡某1自愿认罪，对事实和定性无异议。

事实和证据
厦门市翔安区人民法院经公开开庭查明： 2014年2月28日12时许，被告人王某1、蔡某1共同驾乘车辆途经翔安区大嶝大桥路段时，坐在副驾驶座位的王某1与同向驾车行驶至该处的王某2因互相瞪眼发生口角。当日12时30分许，王某1、蔡某1驾车返回至所居住生活的翔安区蔡厝村时，发现王某2乘坐的车辆停放在该村一饭店门口，王某2与该村村民蔡某5等人在饭店内吃饭，遂分别纠集被告人洪某1和蔡某6到场。之后，王某1、洪某1、蔡某6等三人进入饭店内与王某2、蔡某5等人理论，双方再次发生口角并引发打斗。被告人洪某1因系非蔡厝村村民成纠纷目标，蔡某1等人遂让洪某1先行离开现场。打斗中，王某1被蔡某5等人持木棍击打受伤，经旁人劝解后离开现场。
王某1、蔡某1离开现场后至翔安区新店镇送坂安置房其租赁的房间内，电话通知洪某1到场。洪某1随即召集被告人洪某3和洪某2到该地点聚合。在送坂安置房套房内，洪某1等人见王某1受伤并询问得知王某1被打的经过，在场人员遂商议找对方理论。之后，蔡某1先驾车至蔡某5住家与对方理论。王某1、洪某1、洪某3、洪某2等四人亦共同乘车至蔡厝村，因蔡某1与蔡某5等人理论未有结果，众人遂再次返回送坂安置房房间内。王某1、蔡某1、洪某1、洪某3、洪某2等人在该房间内，对王某1被打且与蔡某5理论未果均耿耿于怀，遂共同商议向蔡某5等人"讨要说法"，被告人洪某3亦怂恿王某1向对方讨回面子。之后，王某1、蔡某1拍板确定要与蔡某5进行斗殴，并先行离开。离开房间时，王某1嘱咐洪某1纠集人员并等候电话通知，蔡某1亦电话纠集被告人洪某4到蔡厝村帮忙。
15时30分许，王某1准备一把刀具和三把锄头柄与蔡某1共同乘坐借用的登记所有人为苏某的闽CUK7XX号海马汽车，洪某1纠集洪某3、洪某2、洪进栋、洪亚坤等人共同乘坐借用的登记所有人为郭某的闽D68FXX号本田雅阁汽车（套挂闽DQ21XX号车牌），洪某4纠集余某2、余某1与余某2的两个男性朋友共同驾乘其所有的闽D71JXX号宝马轿车，共同在蔡厝村村口一榕树下集合，并分发作案工具。之后，王某1持一把砍刀、蔡某1手持一把枪支并用长手套掩藏，共同在前带头，洪某1、洪某3手持木棍与洪某4等多人尾随在后，共同冲至蔡某5住家门口，由王某1、蔡某1与蔡某5等人对话。因见蔡某5一方人员较多且均持水管焊刀等工具，王某1、蔡某1等人遂转身欲离开，蔡某5一方即持工具追赶，蔡某1见对方追赶即持枪朝天射击两枪吓阻对方，使己方人员顺利逃离现场。
蔡某5一方随即电话报警，公安机关接警后至现场勘查，在现场提取并扣押刀鞘1把，子弹1颗，弹壳2颗，闽CUK7XX号海马汽车、闽D68FXX号本田雅阁汽车和闽D71JXX号宝马轿车各1辆以及套挂在闽D68FXX号本田雅阁汽车的闽DQ21XX号车牌1个。
2014年3月1日，蔡某1携带枪支主动到公安机关投案。公安机关向蔡某1提取并扣押了枪支1把及其案发当天所穿的衣服2件。经鉴定，蔡某1上缴的枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支。
上述事实有下列证据证明：被告人王某1、蔡某1、洪某1、洪某3、洪某4、洪某5的供述与辩解，被害人何某的陈述，证人洪某2、余某1、余某2、蔡某5、王某2、蔡某2、蔡某3、蔡某4、郭某、苏某、陈某、柯某的证言，现场勘查笔录及现场照片，辨认笔录，法医临床学检验鉴定书，价格鉴定意见书，枪弹鉴定书，监控录像，通话清单，物证枪支、子弹、弹壳、刀鞘、车辆等物及照片，通话清单，车辆信息，情况说明，户籍证明，到案经过，违法犯罪经历查询情况说明，前科判决书，人员前科信息，罪犯档案资料，释放证明书，到案经过，提取笔录，扣押物品清单，在逃人员登记/撤销表，接收证据清单，协议书、收条。

判案理由
厦门市翔安区人民法院经审理认为：被告人蔡某1等人公然藐视法纪，持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，系首要分子；行为已构成聚众斗殴罪，被告人蔡某1违反枪支管理规定，非法持有枪支一把，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在主刑刑满释放之后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚，在执行附加刑剥夺政治权利期间再犯新罪，依法应当对其尚未执行完毕的剥夺政治权利刑期与新犯的聚众斗殴罪、非法持有枪支罪实行数罪并罚。被告人蔡某1已经着手实行聚众斗殴犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人蔡某1犯罪后主动投案，如实供述非法持有枪支的罪行，可认定对所犯非法持有枪支罪具有自首情节，依法可以从轻处罚，归案后未能及时如实供述聚众斗殴的主要罪行，不予认定具有自首情节，其庭审时自愿认罪，对所犯聚众斗殴罪可酌情从轻处罚。

定案结论
厦门市翔安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条、第五十八条第一款、第七十一条、第七十二条之规定，作出如下判决：
被告人蔡某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；与前犯抢劫罪尚未执行完毕的剥夺政治权利九个月九日并罚，决定执行有期徒刑三年，剥夺政治权利九个月九日。

解说
司法实践中，对被告人同时适用累犯和数罪并罚的法律规定一般不存在任何的冲突。本案被告人蔡某1在执行附加刑剥夺政治权利期间再犯新罪，且是有期徒刑刑满释放后五年内再犯新罪，能否同时适用累犯和数罪并罚却成为争议的焦点。刑法第65条规定累犯构成要件是"刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的"情形。刑法第71条规定的数罪并罚构成要件是"判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的"情形。刑法第32条规定刑罚分为主刑与附加刑。构成累犯的前提条件是"刑罚执行完毕以后"，构成数罪并罚的前提条件是"刑罚执行完毕以前"。构成累犯的刑法条文表述与构成数罪并罚的刑法条文表述相互矛盾，给执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪的司法实践造成困惑，认定累犯抑或适用数罪并罚，或者二者同时适用，存在二种不同意见。
第一种意见认为，被告人蔡某1在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，属于刑满释放后五年内再次犯罪的情形，应认定累犯，并依法从重处罚。由于刑法第65条表述为"刑罚执行完毕"与刑法第71条数罪并罚关于"刑罚执行完毕以前"的表述存在矛盾，不宜在裁判文书中同时适用，否则难以自圆其说。公诉机关在起诉时指控被告人蔡某1构成累犯，并未指控对尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利与新犯的罪行实行并罚，亦采纳此种意见。
第二种意见认为，被告人蔡某1在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，既要认定构成累犯，又要对尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利刑期与新罪的刑罚实行并罚。笔者同意该种意见。主要理由是，我国刑法条文采用的是高度简洁的表述方式，语言构成既不生辟也不生奥，具备初中文化水平即能通读，但不代表通俗易懂，如不具有一定的法律基础则很难理解简洁的法律条文中所蕴含的丰富内容及法律精神。我们不能简单等同比较刑法第65条规定的"刑罚执行完毕以后"与刑法第71条规定的"刑罚执行完毕以前"。法谚"法的生命力不在于逻辑，而在于经验"。虽然刑法第32条规定刑罚包括主刑和附加刑，但是刑法第65条中的"刑罚执行完毕以后"的该处"刑罚"应作限缩解释，应理解为主刑执行完毕以后。这与该条规定犯罪分子构成累犯的另一前提条件需要前罪"被判处有期徒刑以上刑罚"是相契合的。意即要认定犯罪分子为累犯，则其前罪所判处的刑罚必须是有期徒刑以上的刑罚，不能是拘役、管制、单处罚金或剥夺政治权利，否则不能认定构成累犯。
刑法第71条规定的"刑罚执行完毕以前"的该处"刑罚"在理解与适用上不能采取与刑法65条内容一致的限缩解释，也不能作无限解释。如作无限解释，主刑已服刑完毕，因附加刑尚未执行完毕又犯新罪的，则须一律实行数罪并罚。附加刑既包括财产刑（罚金、没收财产）又包括资格刑（剥夺政治权利）。司法实践中对犯罪分子判处罚金和没收财产的往往难以执行到位，造成空判。犯罪分子在刑满释放后又犯新罪的，亦未曾出现因财产刑未执行完毕而被数罪并罚的先例。故刑法71条"刑罚执行完毕以前"的该处刑罚不能包括附加刑中的财产刑，但能否包括附加刑中的剥夺政治权利？笔者持肯定观点。
剥夺政治权利是一种资格刑，以剥夺犯罪分子一定期限参加国家管理和政治活动权利的资格为内容。我国刑法明确规定剥夺政治权利是剥夺犯罪分子的四项权利：（1）担任国家机关职务的权利；（2）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利；（3）选举权和被选举权；（4）言论、出版、集会、结社、游行、示威的权利。刑法58条规定"附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算"。被剥夺政治权利在社会服刑的罪犯符合社区矫正的适用对象犯罪，刑罚实际可得到执行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2012年制定下发的《社区矫正实施办法》第32条明确规定"对于被判处剥夺政治权利在社会上服刑的罪犯，司法行政机关配合公安机关，监督其遵守刑法第五十四条的规定，并及时掌握有关信息"。公安机关负责执行剥夺政治权利刑期，执行期满，书面通知犯罪贩子及其所在单位、居住地基层组织，向有关群众宣布恢复政治权利。上述规定，可见判处剥夺政治权利，刑罚执行逐步规范，且可实际执行，执行效果远胜财产刑大部分实际不能执行的情况。其次，执行剥夺政治权利关涉国家管理和政治活动的参与情况，与社会紧密关联，执行效应远超执行财产险仅涉及剥夺犯罪分子本人的经济能力的情况。基于此，笔者认为，刑法71条规定中"刑罚执行完毕以前"的该处"刑罚"应采取比刑法第65条规定的"刑罚"外延更宽的限缩解释，应包括附加刑剥夺政治权利，但不包括附加刑罚金和没收财产。本案被告人蔡某1在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，应当对尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期与新罪所判处的刑罚实行并罚。该作法符合最高人民法院《关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释【2009】10号）第一条的规定，即"对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪，如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的，依照刑法第七十一条的规定数罪并罚"。
关于刑法条文表述相互打架的问题，笔者认为不应机械司法，应能动司法依照立法本意及精神灵活掌握适用。如同，刑法中有多个罪名，如强迫交易，侮辱，诽谤，"强拿硬要型"寻衅滋事，拒不履行生效判决等罪，均明确规定需要情节严重才能达到入罪条件。触犯这些罪名的犯罪分子因情节严重被追究刑事责任，不因刑法第72条规定缓刑的适用条件必须是犯罪情节较轻，而被禁止适用缓刑。故在本案中，不应直接照抄照搬刑法的条文规定，应采用准确理解二处"刑罚"指代不同内容的具体表述方式，防止裁判文书出现语言打架和自相矛盾的情形，维护裁判文书的严肃性，提升司法的公信力。
（林良生）