(一)首部
1．裁判书字号
一审判决书：福建省厦门市翔安区人民法院（2010）翔刑初字第264号判决书。
二审裁定书：福建省厦门市中级人民法院（2011）厦刑终字第162号裁定书。
3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市翔安区人民检察院，检察员苏素专、代理检察员郭有道。
被告人庄某（上诉人），男，1990年5月8日出生，汉族，大专文化程度，系厦门安防科技学院学生。2010年6月2日因本案被捕。
辩护人吴庆中、林薰，福建厦门凌一律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织。
一审法院：福建省厦门市翔安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张海；代理审判员邓芳;人民陪审员：王真珠。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王福元；代理审判员：彭亚奴、陈杰。
6．审结时间
一审审结时间：2011年3月8日（经福建省高级人民法院批准依法延长审限）。
二审审结时间：2011年5月20日。
(二)一审情况
1． 一审诉辩主张
公诉机关指控称：2009年10月至12月间，被告人庄某在互联网"QQ群"上发布出售枪支的信息，并以每支1500元的价格约定出售2支发令枪给一名上海网友、出售1支发令枪给深圳网友"狗狗基地"。随后，被告人庄某通过互联网"淘宝网"向浙江金华网友"向快乐飞翔"购买了3支发令枪和子弹若干，并将枪支和子弹邮寄给广东省佛山市的网友龙某（另案处理）帮忙钻通枪管。龙某将3支发令枪的枪管钻通后，欲将3支枪支、30发子弹分别邮寄给庄某指定的上述上海、深圳网友时，被公安机关查获。经鉴定，该3支发令枪系自制转轮手枪（以火药为动力发射弹丸的非军用枪），该30发子弹系自制小口径弹（非军用）。2010年4月27日，
被告人庄某在厦门安防科技学院被公安机关抓获。
被告人庄某非法买卖三支枪支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。
被告人对起诉指控的事实和定性均无异议。辩护人提出以下辩护意见：1、佛山市公安局刑事科学技术研究所出具的《枪支、弹药检验报告书》未对枪支的杀伤力进行鉴定，违反《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，违反法定鉴定程序，依法不能采信并向本院申请重新鉴定；2、如重新鉴定后被告人庄某的行为仍构成犯罪，则本案属于犯罪未遂；3、被告人庄某犯罪情节较轻、系初犯、具有悔罪表现，且系在校大学生，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
2．一审事实和证据
厦门市翔安区人民法院经公开审理查明： 2009年10月至12月间，被告人庄某在网上"QQ群"发布出售枪支的信息，并约定以每支1500元的价格出售2支枪给一名上海网友、出售1支枪和30发子弹给深圳网友"狗狗基地"。随后，被告人庄某通过淘宝网向浙江金华网友"向快乐飞翔"购买了3支发令枪和子弹若干，并将购买的发令枪和子弹邮寄给广东省佛山市的网友龙某（已判刑），让龙某将发令枪改造后再邮寄给买家。龙某将3支发令枪改造完成后，将3支枪及30发子弹通过顺丰快递公司邮寄给上述上海、深圳网友，邮寄过程中，枪支和子弹被顺丰快递公司检测出来遂报警。经鉴定，缴获的3支枪支为自制转轮手枪，是以火药为动力发射弹丸的非军用枪，30发子弹为自制小口径弹（非军用）。
2010年4月27日，被告人庄某在翔安区新店镇安防科技学院内被公安机关抓获。同时，公安机关对被告人庄某及其住所依法搜查并缴获仿真手枪1支、钢珠弹460粒（外表为金黄色、直径0.4公分）、仿真手枪用的气瓶3支、笔记本电脑1台（品牌：COMPAQ，型号：Evon1000v）、手机1部(品牌：DESAY,型号：M768)、钢珠200粒。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人龙某的证言，证实他通过QQ与被告人庄某聊天认识后，被告人庄某将3支发令枪和子弹邮寄给他，让他将枪管钻通后再将改造好的3支枪支和30发子弹邮寄给被告人庄某指定的一名上海和深圳网友"狗狗基地"。
（2）证人潘某的证言，证实他在互联网"QQ群"里发布购买枪支的信息，被告人庄某主动与他联络，后他以200元的价格向被告人庄某购买了60发自制子弹。
（3）证人谢某的证言，证实她是顺丰快递公司的快递员，2010年1月18日12时30分许，她在佛山市禅城区敦厚幼儿园接到龙某要寄往上海和深圳的货物，后该邮寄的货物被公司中转站检测出系枪支，公司领导就让她报案了。
（4）证人潘某2的证言，证实他是被告人庄某的同学，与被告人庄某同住在厦门安防科技学院三号楼303室。2009年11月，被告人庄某对他说在网络上找到一些仿真枪，并约他一起倒卖仿真枪，他没有答应。2010年1月，他在宿舍看到被告人庄某在玩一支仿真左轮手枪和一些子弹，后来又看到被告人庄某往装着底火和火药的子弹壳里填钢珠来改造子弹。
（5）佛山市公安局刑事科学技术研究所出具的枪支、弹药检验报告书，证实缴获的3支枪支为自制转轮手枪（以火药为动力发射弹丸的非军用枪），30发子弹为自制小口径弹（非军用）。
（6）公安机关提取的QQ聊天记录及被告人庄某"淘宝网"支付宝（账号159807597XX）交易记录，证实被告人庄某通过"淘宝网"向浙江金华网友购买3支发令枪和子弹若干后，通过QQ联系龙某，并将3支发令枪和子弹邮寄给龙某，让龙某帮忙钻通枪管后再将3支枪支及30发子弹邮寄给其指定的上海和深圳网友。
（7）中国邮政储蓄银行厦门翔安区新店支行出具的中国邮政储蓄银行卡（卡号62109839300004633XX）交易明细清单，证实2009年9月至2010年5月间，被告人庄某的邮政储蓄卡交易情况。
（8）到案经过，证实被告人被公安机关抓获的情况。
（9）户籍证明，证实被告人的自然情况。
（10）搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关于2010年4月27日对被告人庄某及其住所依法搜查并扣押了仿真手枪1支、钢珠弹460粒（外表为金黄色、直径0.4公分）、仿真手枪用的气瓶3支、笔记本电脑1台（品牌：COMPAQ，型号：Evon1000v）、手机1部(品牌：DESAY,型号：M768)、钢珠200粒。
（11）情况说明，证实公安机关未能查找到被告人庄某曾叫去广东佛山收回3支枪支的南安人"旺仔"。
（12）厦门安防科技学院出具的在校表现证明，证实被告人庄某在校期间表现良好。
（13）（2010）佛禅法刑初字第673号刑事判决书，证实龙某被广东省佛山市禅城区人民法院以非法制造、邮寄枪支罪判处有期徒刑二年。
（14）被告人庄某的供述与辩解，证实2009年9月，他开始加入一些枪支爱好者的"QQ群"，并通过"QQ群"发布出售枪支的信息，后一名上海网友说需要2支枪、一名深圳网友"狗狗基地"说需要1支枪，在和这两名网友约定好以每支1500元的价格出售枪支、钱款在到货后通过支付宝直接汇入他捆绑的邮政储蓄卡（卡号62109839300004633XX）上后，他在"QQ群"里和一名浙江金华的网友"向快乐飞翔"联系，在"淘宝网"上通过支付宝支付的方式以每支枪500元的价格向该网友购买了3支发令枪和子弹。随后，他让"向快乐飞翔"直接将枪和子弹邮寄给广东佛山的网友龙某，让龙某帮忙钻通发令枪的枪管以后，将3支发令枪分别寄给上海和深圳的网友，后来龙某将枪支寄出去后，被当地的快递公司查获，他也无法联系龙某了。
3.一审判案理由
厦门市翔安区人民法院根据上述事实和证据认为：关于辩护人提出的佛山市公安局刑事科学技术研究所出具的《枪支、弹药检验报告书》存在重大瑕疵应依法重新鉴定的意见。本院认为，该《枪支、弹药检验报告书》鉴定程序合法,鉴定结论准确、公正，依法应予采信，理由如下：一、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项规定"非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上"以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚，即以火药为动力发射枪弹的非军用枪支属于刑法第一百二十五条非法买卖枪支罪所规定的"枪支"的范畴。本案中缴获的3支枪支经鉴定为自制转轮手枪，系以火药为动力发射弹丸的非军用枪，检验过程中亦有体现3支枪支以弹内火药为动力可发射自制小口径弹，且击发、发射动作可靠，符合司法解释关于构罪枪支的规定；二、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》系公安部为统一鉴定标准而制定于2001年8月17日印发的内部规范性文件，各地公安机关在贯彻执行上的不统一，致使鉴定文书在名称和格式上不统一，但并不影响鉴定结论的准确性。三、该鉴定报告书业经已生效的（2010）佛禅法刑初字第673号刑事判决书作为定罪依据之一予以确认。综上所述，辩护人提出该份鉴定报告书存在重大瑕疵、并申请重新鉴定缺乏必要性，该意见不予采纳。
关于本案的犯罪形态。本院综合评析如下：一、被告人庄某向浙江金华网友购买的3支发令枪，系在体育竞技运动中，作为起跑信号的器械，既不在《中华人民共和国枪支管理法》规定的范围之内，更非刑法意义上的枪支，应当以被告人庄某交由龙某改造完成之后的枪支作为对象来考察本案的犯罪形态。二、非法买卖枪支犯罪系行为犯，应以行为完成与否作为区分犯罪既、未遂的标准，即以交付枪支、收取钱款作为犯罪既、未遂的判断标准；三、非法买卖枪支犯罪中，枪支已经到买家手上和交付快递公司邮寄的社会危险性有所区别，买家可以自由处分到手的枪支，但是快递公司要按规定将邮寄物品检测，非法物品不能投递，因此，将枪支交付快递公司邮寄的社会危险性相对交付给买家较小，且不属于进入公共流通领域，以此区别犯罪既、未遂，更符合罪责刑相适应的原则。本案中，3支枪支在被改造完成后第一次邮寄途中就被快递公司检测出来并报警，买家未实际取得枪支，也无证据证实买家实际支付了钱款，因此，本案应属于犯罪未遂，辩护人的辩护意见予以采纳。
被告人庄某非法买卖三支枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人庄某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。被告人庄某自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。
4．一审定案结论
厦门市翔安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：
（1）被告人庄某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。
（2）扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、手机一部及违禁物品仿真手枪一支、钢珠弹四百六十粒、仿真手枪用的气瓶三支、钢珠二百粒予以没收。
(三)二审诉辩主张
上诉人上诉称对原判认定的事实不持异议，请求二审改判适用缓刑；辩护人认为本案涉案枪支是否系刑法意义上的枪支存疑。
(四)二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
厦门市中级人民法院法院经审理后认为，涉案3支枪支经佛山市公安局刑事科学技术研究所鉴定，系自制转轮手枪（以火药为动力发射弹丸的非军用枪），检验3支枪支以弹内火药动力可发射自制小口径弹，且击发、发射动作可靠，符合司法解释关于构成枪支的规定。该鉴定系具有资质鉴定机构，依照法定程序作出，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，足以认定涉案枪支的性质。上诉人庄某非法买卖以火药为动力发射弹丸的非军用枪支3支，其行为已构成非法买卖枪支罪。上诉人庄某通过网络交易方式买卖枪支，社会危害较大，且指使他人将发令枪改造成枪支，情节较严重，不符合宣告缓刑的条件。原判定罪准确，并综合考虑上诉人庄某的犯罪事实、情节、后果及归案后的认罪、悔罪态度作出的量刑适当，审判程序合法。
(六)二审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
(七)解说
1.关于本案被告人是否构成犯罪，存在两种分歧意见。
一种意见认为被告人的行为不构成犯罪。理由是：买卖的对象是刑法意义上的枪支，是构成本罪的前提。我国《枪支管理法》第四十六条规定的枪支是指"以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质,足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支"，同时，公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字[2001]68号，以下简称《鉴定工作规定》）中亦明确"对于不能发射制式枪支子弹的非制式枪支，在距离松木板1米处射击时，弹头能穿透或者弹头、单片能卡在25.4mm的干燥松木板上，足可认为足以致人伤害，即可认定为枪支"，足见具有杀伤力是法律意义上枪支构成的必备要件。本案中，改造前的发令枪，虽然具有枪支的形状，但其仅是作为起跑信号的器械，不具备枪支的性能，对社会公共安全不具有危害性，而改造后的发令枪，经鉴定符合公安部《鉴定工作规定》中构成枪支的杀伤力标准，危害公共安全，才能认定为刑法意义上的枪支。本案没有对涉案3支改造后的发令枪是否具有杀伤力进行鉴定，不能认定3支改造后的发令枪是刑法意义上的枪支，被告人买卖改造后的发令枪的行为不构成犯罪。
一种意见认为，被告人的行为构成非法买卖枪支罪。理由是：最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）所采取的枪支分类方法与公安部《鉴定工作规定》中对枪支进行分类鉴定所采取的分类方法不同，前者使用的是军用枪支、非军用枪支，即目前刑法意义上的枪支分类，后者则按枪支技术标准的差别将枪支分为制式枪支、非制式枪支，并对两类枪支规定了不同的鉴定标准，而各省对枪支鉴定工作亦有作出具体规定（如福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅《关于办理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件中涉案枪支、弹药、爆炸物检验鉴定工作有关问题的通知》），各地公安机关鉴定部门贯彻执行公安部《鉴定工作规定》的程度不同，致使各地公安鉴定部门可能在鉴定过程上是一致的，例如，对于不能发射制式子弹的非制式枪支都有向松木进行射击测试枪支的杀伤力，但鉴定文书的名称和格式不统一，分析论证的表述方式也不尽一致。本案中，佛山市公安局刑事科学技术研究所对涉案3支枪支所作的鉴定在检验过程的文字表述上，未完全依照公安部《鉴定工作规定》的鉴定标准对枪支的杀伤力进行描述，但该鉴定系具有资质鉴定机构即佛山市公安局刑事科学技术研究所所作，鉴定程序合法；从检验内容来看，涉案3支改造后的发令枪具有枪管、击发机构、发射机构等自制转轮手枪部件，性能稳定，以弹内火药为动力可发射自制小口径弹，且击发、发射动作可靠，同时被缴获的其所配发的自制小口径弹经鉴定为非军用的枪弹，因此，该鉴定所得出的结论系涉案3支枪支为自制转轮手枪（以火药为动力发射弹丸的非军用枪）。该鉴定结论客观、真实，符合《解释》关于构成枪支的规定，故被告人通过网络交易方式非法买卖枪支3支，其行为已构成非法买卖枪支罪。笔者同意此种观点，《解释》具有普遍司法效力，司法实践中认定是否属刑法意义上的枪支，应以符合《解释》关于构成枪支的规定为准。
值得一提的是，公安部的上述《鉴定工作规定》在本案审理期间修订（即公通字[2010]67号文），在鉴定标准上又有修改。如因该份鉴定在检验过程的文字表述上，未完全依照《鉴定工作规定》的鉴定标准对枪支杀伤力进行描述则不采信该份鉴定，既缺乏法律依据，又有损司法的权威性，不利于打击涉枪犯罪,有放纵犯罪之嫌。
2.关于本案犯罪形态的认定问题。由于本案交易方式特殊，被告人与买家通过网络达成买卖枪支合意，买家通过"淘宝网"以购买其他商品为名使用"支付宝"（买家将货款汇入支付宝账户，由支付宝向卖家通知发货，买家收到商品确认后指令支付宝将货款放于卖家完成网络交易）支付钱款，被告人通过邮递方式交付枪支，此种交易方式更为隐蔽，且买家获取枪支、被告人收取钱款都具有一定的滞后性，对本案犯罪既、未遂的认定也存在几种分歧意见。
一种意见认为，被告人与买家通过网络达成买卖枪支的合意并购买发令枪指使他人完成枪支改造，此时买卖枪支行为已完成，交付方式不影响犯罪既遂的认定。
一种意见认为，非法买卖枪支罪属于《刑法》分则第二章危害公共安全的犯罪，侵犯的客体是不特定人的生命健康和公私财产安全。枪支改造完成并投邮后，枪支已进入公共领域不受犯罪人控制，威胁公共安全，即已犯罪既遂，买家是否收到枪支不影响犯罪既遂的认定。
一种意见认为，买家实际收到枪支并支付钱款完成枪支所有权转移，此时买卖行为完成、犯罪既遂。
上述第一种意见实际上将被告人与买家的买卖合意与买卖行为混同，如只有买卖合意没有实际交付的行为，不符合买卖行为的特点，定非法买卖枪支罪未免牵强；第三种意见则完全将非法买卖枪支的行为与民事的物权行为等同，如此理解与刑法犯罪构成理论相悖，非法买卖枪支罪并不以牟利为目的作为犯罪构成要件，也并非目的犯，因此，买家是否实际支付钱款、被告人是否实际收到钱款均不影响本罪既、未遂的认定，两种观点均不可采。第二种观点将非法买卖枪支犯罪归为危险犯，认为枪支投递后足以使法益面临威胁，此观点不尽全面。
笔者认为，非法买卖枪支犯罪系行为犯，行为犯的行为停止在犯罪过程中的哪一点才达到犯罪既遂状态，不仅取决于行为自身的特点，还与行为的社会危害性有关，只有当实行行为达到相当的危害程度时，才标志着该行为犯的既遂形态。这需要对犯罪行为的结构和特点予以具体分析。买卖枪支的行为是双方行为，通常情况下，应以支付钱款、交付枪支作为犯罪既遂的判断标准。本案中，被告人购买发令枪的行为并不构成犯罪，本案评价的应是被告人贩卖枪支的行为，被告人与买家达成买卖枪支合意，并指使他人将发令枪改造好后邮寄给买家，已经着手实施贩卖枪支犯罪，在通过邮递方式交付、非直接交付买家的情况下，应衡量犯罪人的同案将枪支投递的行为是否意味着该枪支已进入流通领域，可能对公共安全造成威胁。因枪支属于国家法律、法规禁止寄递的物品，经营快递业务的企业依法应当建立并执行邮件收寄验视制度，对信件以外的邮件，收寄时应当当场验视内件，发现邮件内夹带禁止寄递或者限制寄递的物品的，应当按照国家有关规定处理，因此，将枪支投递的行为与直接交付买家的社会危险性和危害性有所区别，本案涉案3支枪支被快递公司检测出后即报警处理，枪支尚未进入公共流通领域，尚不足以对公共安全造成威胁，因此认定本案属于犯罪未遂，并作为量刑情节对被告人处罚更符合罪责刑相适应原则。
（邓芳）
【裁判要旨】非法买卖枪支犯罪是否既遂，不仅取决于行为自身的特点，还与行为的社会危害性有关，只有当实行行为达到相当的危害程度时，才标志着该行为犯的既遂形态。这需要对犯罪行为的结构和特点予以具体分析。买卖枪支的行为是双方行为，通常情况下，应以支付钱款、交付枪支作为犯罪既遂的判断标准。
