一、首部
1.裁判书字号
一审判决书:江苏省淮安市楚州区人民法院(2007)楚刑初字第307号判决书。
二审裁定书:江苏省淮安市中级人民法院(2008)淮中刑一终字第0012号裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省淮安市楚州区人民检察院,检察员:郭小勤。
被告人(上诉人):周某,男,1968年12月16日出生,江苏省阜宁县人,汉族,初中文化,农民。因本案于2007年5月24日被逮捕。
一审辩护人:刘昀,江苏淮安吴非律师事务所律师。
被告人(上诉人):周某1,男,1967年6月28出生,江苏省阜宁县人,汉族,初中文化,农民。1996年11月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年;2002年4月17日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币1万元。因本案于2007年5月24日被逮捕。
一审辩护人:窦军,江苏盐城力海律师事务所律师。
被告人(上诉人):戴某,男,1968年10月17日出生,江苏省阜宁县人,汉族,高中文化,农民。因本案于2007年5月24日被逮捕。
一审辩护人:戴进虎,江苏盐城中盐律师事务所律师。
被告人(上诉人):周某2,男,1961年10月27日出生,江苏省阜宁县人,汉族,高中文化,农民。因本案于2007年5月24日被逮捕。
一审辩护人:王兆华,江苏盐城力海律师事务所律师。
被告人(上诉人):曹某,男,1971年8月5日出生,江苏省阜宁县人,汉族,高中文化,农民。因本案于2007年5月24日被逮捕。
一、二审辩护人:杨志虹,江苏盐城众想律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省淮安市楚州区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:郭晓梅;审判员:孙荣山、周立武。
二审法院:江苏省淮安市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:仲新建;代理审判员:段绪林、徐俊。
6.审结时间
一审审结时间:2007年12月25日。
二审审结时间:2008年3月18日。
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.江苏省淮安市楚州区人民检察院指控称
2006年9月至2007年4月间,被告人周某、周某1、戴某、周某2、曹某和田某、蒋某、周某3(均另案处理)等人结伙在本区及涟水、建湖、滨海等地,9次先设赌局诱骗被害人参赌,后用暴力手段抢劫被害人财物。其中被告人戴某参与作案9起,劫得钱物折合人民币126750元;被告人周某、周某1参与作案8起,劫得钱物折合人民币79150元;被告人曹某参与作案7起,劫得钱物折合人民币78510元;被告人周某2参与作案1起,劫得人民币8000元。公诉机关认为,被告人周某、周某1、戴某、周某2、曹某以非法占有为目的,采用暴力手段抢劫他人财物,数额巨大,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(四)项之规定,应当以抢劫罪追究刑事责任,五被告人系共同犯罪。被告人周某1系累犯,应当从重处罚,特提起公诉,请求依法惩处。
2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人周某、周某1、戴某、周某2、曹某均提出没有对被害人进行殴打,其行为的目的是设赌骗钱,不应定性为抢劫的辩解。
五名被告人的辩护人亦提出相同的辩护意见。
(二)一审事实和证据
江苏省淮安市楚州区人民法院经公开审理查明:被告人周某、周某1、戴某、周某2、曹某和田某、蒋某、周某3(均另案处理)等人经事先预谋,准备以“打小鸟”(事先设圈套诱骗并借钱给他人参赌,后再暴力索取赌债)的手段获取他人财物,并明确各人的具体分工。先由田某(另案处理)自称为老板到外省租车来江苏办事,中午将外地驾驶员(被害人)带到案发地,由周某等人按照事先约定假装偶遇田某,共同到某小饭店吃中午饭。饭后,周某、周某1、戴某、田某四人称离下午办事时间还早,先打牌赌博,开始赌资较小。后戴某借口中途离场,戴走之前,拉外地驾驶员去赌博,并留二、三百元给驾驶员称输赢就这么多。驾驶员上桌后,他们的赌注逐渐下大。几个人故意先让驾驶员摸到小牌,让驾驶员下注,很快二三百元就输完了。此时,几名被告人故意使用手段又让驾驶员摸到大牌,驾驶员就想下注,但钱不够,此时周某就借一万元左右给驾驶员,田某并跟驾驶员承诺说输的钱都算他的。然后几人使用诈术,由周某1将钱全部赢走后借口离开。周某1下楼后,叫曹某上楼。曹某上楼就以索要以前的欠款为由向周某要钱,周某称钱都借给驾驶员输光了。然后曹某就叫周某去找钱,田某就安排驾驶员开车带田某、周某以及曹某一起出去找钱。田某、周某、曹某引驾驶员将车开到偏僻的地方,周某、曹某就向驾驶员要钱,驾驶员称田某答应输赢都算他的。田某此时就讲自己身上没有钱,让驾驶员先拿出钱来还给周某,然后由他还钱给外地驾驶员。此时驾驶员一般都意识到被骗而不肯还钱。周某、曹某见状即将驾驶员夹在汽车后排座位中间,采用打耳光、拳击驾驶员面部等手段,逼迫驾驶员打电话给家里或朋友,假称在外地出车祸急需用钱,让家人把钱汇到周某持有的一个化名的银行卡账户上。周某、曹某在得知驾驶员的家人已将钱汇到账户后,就放驾驶员走。如果驾驶员家里人没有汇钱,周某、曹某就将驾驶员身上的现金和值钱财物抢走后逃离现场。
五名被告人使用上述手段于2006年9月至2007年4月间,先后在江苏省淮安市、建湖县、滨海县等地先后作案9起,共劫得钱物折合人民币126750元。其中戴某参与作案9起,周某、周某1参与作案8起,曹某参与作案7起,周某2参与作案1起。
上述事实有下列证据证明:
1.被告人周某、周某1、戴某、周某2、曹某对犯罪事实的供认。
2.受害人宋某、魏某、孙某、朱某等人的报案材料和关于被五名被告人设局诱骗参赌后输光被告人借给他们的钱,后来被五名被告人殴打索要“欠款”的陈述。
3.辨认笔录证实了相关被害人案发后辨认被告人的情况。
4.扣押清单、银行卡存款业务回单、银行卡照片证实了被害人亲属向被告人银行卡上打款的情况。
5.商业销售发票证实被抢手机的价值情况。
6.案件侦破经过证实五名被告人系被抓获归案。
(三)一审判案理由
江苏省淮安市楚州区人民法院根据上述事实和证据认为:被告人周某、周某1、戴某、曹某以非法占有为目的,多次采用暴力或者胁迫的手段获取他人钱财,数额巨大,其行为均已构成抢劫罪,依法应当判处十年以上有期徒刑;被告人周某2以非法占有为目的,采用暴力及胁迫的手段获取他人钱财,数额较大,其行为亦已构成抢劫罪,依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。五被告人系共同犯罪。被告人周某1系累犯,依法应当从重处罚。被告人戴某供犯罪使用的轿车1辆,依法应当予以没收。
对于五名被告人及其辩护人提出“被告人目的是设赌骗财,不构成抢劫”的辩解和辩护意见,以及被告人戴某、曹某的辩护人提出“该案应认定为赌博罪”的辩护意见,经查:五名被告人先是设赌诱骗被害人参赌,又以欺骗的手段赢得借给被害人用于赌博的借款,随即将被害人骗至无人之处,夹坐在汽车后排座位中间,对被害人实施语言威胁、殴打等行为,在此种情形下被害人无法反抗、不敢反抗,从而被迫拿出钱财。上述行为与赌博行为以及诈骗行为均有着本质区别,被告人诱骗被害人参赌、主动借钱的行为仅仅是其为威胁、殴打被害人并索要钱财的一种借口,客观上被告人还是通过威胁殴打的手段取得被害人钱财。故五名被告人的行为具备抢劫罪构成条件,对上述辩解和辩护意见,不予采信。
(四)一审定案结论
江苏省淮安市楚州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(四)项,第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款,第六十五条第一款,第五十六条第一款,第五十五条第一款,第六十四条之规定,判决如下:
1.被告人周某犯抢劫罪,判处有期徒刑十一年零六个月,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币4万元。
2.被告人周某1犯抢劫罪,判处有期徒刑十二年零六个月,剥夺政治权利三年,并处罚金人民币4万元。
3.被告人戴某犯抢劫罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利四年,并处罚金人民币3万元。
4.被告人曹某犯抢劫罪,判处有期徒刑十年零六个月,剥夺政治权利二年,并处罚金人民币3万元。
5.被告人周某2犯抢劫罪,判处有期徒刑六年,剥夺政治权利一年,并处罚金人民币5000元。
6.被告人戴某用于犯罪的牌号为苏JXXXX1的红色桑塔纳2000型轿车一辆予以没收,上缴国库。
7.责令五被告人向被害人退出其余赃款。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)周某、周某1、戴某、周某2、曹某上诉均提出没有对被害人进行殴打,其行为的目的是设赌骗钱,不应定性为抢劫。戴某、曹某另提出其没有参与原判认定的第五起犯罪。曹某的辩护人提出原判定性错误,应当定性为赌博罪,且曹某犯罪作用较小,应当从轻处罚的辩护意见。
(二)二审事实和证据
江苏省淮安市中级人民法院经审理,确认一审查明的事实和认定。
(三)二审判案理由
江苏省淮安市中级人民法院根据上述事实和证据认为:上诉人(原审被告人)周某、周某1、戴某、曹某、周某2以非法占有为目的,采用暴力或者胁迫的手段劫取他人财物,其行为均构成抢劫罪,系共同犯罪。上诉人周某、周某1、戴某、曹某多次抢劫且数额巨大,依法均应判处十年以上有期徒刑。上诉人周某2参与抢劫犯罪数额较大,依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。在共同犯罪中,上诉人周某、周某1、戴某、曹某、周某2经事先预谋,分工明确,犯罪作用和地位相当,均系主犯。上诉人周某1系累犯,依法应从重处罚。上诉人戴某供犯罪使用的轿车一辆依法应予没收。对于五名上诉人及曹某的辩护人所提本案中没有对被害人进行殴打,其行为的目的是设赌骗钱,不应定性为抢劫的上诉理由和辩护意见,经查:上诉人周某、周某1、戴某、曹某、周某2在侦查阶段多次供述其事先预谋时已经达成共识,即为了达到取钱的目的,可以对被害人进行威胁、殴打,在具体作案过程中,使用了殴打威胁手段逼迫被害人通知亲友向其银行卡汇款或强行劫取被害人的随身物品,该供述得到相关被害人的陈述和书证的印证,足以认定五名上诉人通过密切分工,采用暴力手段当场劫取财物,均构成抢劫罪。故五名上诉人及曹某辩护人所提本案不应定性为抢劫的上诉理由和辩护意见不能成立,不予采纳。对于上诉人戴某、曹某提出的没有参与第五起犯罪的上诉理由,经查:上诉人周某、周某1、戴某、曹某在侦查阶段均明确供述其四人伙同田某共同实施了劫取被害人耿宏朝财物的犯罪事实,该供述亦得到被害人陈述和相关辨认笔录的印证,上诉人周某、周某1在一审庭审中亦当庭指认上诉人戴某、曹某参与了本起犯罪。故戴某、曹某所提2006年9月12日没有作案时间未参与本起犯罪的上诉理由无证据支持,不能成立。对于曹某的辩护人所提曹某在本案中犯罪作用较小应认定为从犯的辩护意见,经查:上诉人曹某在本案中具体实施了对被害人进行殴打、威胁的行为,在共同犯罪中起主要作用,应为主犯。故辩护人的该点辩护意见无事实依据,不予采纳。
原审判决认定事实清楚,证据确实充分,定性正确,量刑适当,审判程序合法。
(四)二审定案结论
江苏省淮安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回上诉,维持原判。
四、解说
本案的争议焦点集中在对儿名行为人的行为究竟应如何定性。
1.被告人的行为不能认定为赌博罪
最高人民法院法复(1995)8号《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》(以下简称《批复》)指出:“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,属赌博行为,构成犯罪的,应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破赌局要求退还所输钱财,设赌者又以暴力或者暴力相威胁,拒绝退还的,应当以赌博罪从重处罚”(此批复下发后,理论和实务界争议颇多)。本案五名行为人及其辩护人提出行为人的行为应当定性为赌博罪的主要理由即认为本案应适用最高人民法院该《批复》予以定罪量刑。
笔者认为,判断某一行为构成何种犯罪,应当结合某一具体罪名的犯罪构成要件来分析。赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博或以赌博为业的行为,该罪行为人的主观方面是“营利”,即以获取钱财为目的而比输赢的心理状态。司法实践认为,如果仅是为了使赢钱的概率更大,在赌博过程中夹杂一些骗术,主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者钱财的,构成赌博。但如果在所谓的赌博过程中,行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中,凭借运气和赌技赢取参赌者钱财,而是采取骗术完全控制赌博过程,输赢结果完全被赌博一方或几方掌控,合谋骗取他方钱财的,则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”,已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为,换言之,赌博的输赢一般取决于偶然事实,这种偶然性对参赌的任何一方来讲均具有不确定性,如果输赢结果事先已被人为控制,赌博输赢则失去了偶然性,就不能再称之为赌博。《批复》内容隐含的前提是行为人基于营利的主观故意而设置圈套诱骗他人参赌获取钱财,区别于以非法占有为目的的诈骗行为,故应当根据主客观相一致原则认定为赌博罪。行为人在参赌者识破骗局要求退还所输钱财时,又以暴力或者暴力相威胁拒绝退还的,之所以仍然认定为赌博罪,也是基于其最初的营利犯意与有明确的以非法占有他人财物为目的的侵财型犯罪有所不同。另外,最高人民法院于1995年出台的该《批复》针对的均是个案,具有特定的社会背景和具体的针对对象,主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌,并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在汽车站、火车站等公共场所公开进行,常见的是“猜红、蓝笔”,以猜中者赢、猜不中者输来诱骗他人参赌,由于设赌人在红、蓝笔上做手脚、设机关,以致猜红变蓝、猜蓝变红,参赌者有输无赢,设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任,还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵,诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性,一般涉及多名被害人,行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的,而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突,对此类案件根据其社会危害程度,从罪刑相适应的角度出发,以赌博罪定罪处罚是恰当的。因此,该《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动,在赌博活动中运用了一些骗术,但不影响整个赌博活动性质的案件。而本案中,首先,五名行为人在事先预谋阶段即达成一致犯意,以“打小鸟”手段劫取驾驶员财物,非法占有他人财物的直接侵财意图明显,与赌博罪的营利犯罪目的有显著区别。其次,驾驶员在赌博过程中被骗输掉的并不是自己的钱,其后来也不是发觉自己上当受骗要回自己的钱而被打,是行为人以被害人欠赌债为由而索要钱财。虽然从表面上看,几名行为人索要赌债的行为似乎不具有非法占有目的,但事实上;驾驶员所欠的赌债是行为人故意借给驾驶员后设局再将钱赢回,该赌债不是行为人实际赢取,而是采取欺骗的手段使驾驶员所欠,行为人要回该赌债不符合《批复》中“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财”和“参赌者识破赌局要求退还所输钱财”中“钱财”原为被害人本人所有的本质属性。再次,行为人的行为亦不符合《批复》中对行为人客观行为表述的实质要件。行为人设计的赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段,是为后续行为设置了一个铺垫。行为人后来的行为侵害指向是他人的身体和财物,直接对被害人使用了殴打、威胁等暴力行为,犯罪次数多、数额特别巨大,其罪行与赌博罪“应当判处三年以下有期徒刑、拘役或管制,并处罚金”的刑罚不相匹配,以赌博罪定罪量刑明显背离罪刑相适应原则。因此,本案情况与最高人民法院《批复》针对的情形不符,不能适用赌博罪定罪处罚。
2.行为人的行为构成抢劫罪
本案中,五名行为人经事先预谋,明确分工,具体实施了将被害人从外地诱骗至案发地、并设赌局诱骗驾驶员参赌、使用诈术赢回借给驾驶员的赌资、将驾驶员骗至偏僻处使用暴力手段逼迫驾驶员偿还所谓赌债等行为。在上述行为中,驾驶员在赌局上基于手中牌点数较大、可能赢钱的诱惑,在行为人的积极劝说下借钱下注,后行为人使用必然使驾驶员输钱的诈术赢回了所借赌资。此时,几名行为人就掌握了驾驶员欠他们赌债的主动性,要求驾驶员和他们一起去找钱偿还。在行驶至偏僻处后,相关行为人采取殴打、辱骂等手段逼迫驾驶员以出车祸需要钱为由通知家里向行为人银行卡账户上汇款,否则就不放驾驶员离开现场。行为人的先行行为是为后来暴力取财行为造成一个口实,使行为人向被害人索要财物产生了名义上的“正当性”。后续的暴力威胁行为足以抑制被害人的反抗,被害人在行为人暴力、威胁控制之下,丧失了意志自由。在法院认定的几起犯罪中,有的是行为人收到被害人家属汇到银行卡上的钱后逃离现场,有的是在驾驶员家里实在无人汇钱情况下将驾驶员随身财物洗劫一空逃离现场。后一种情形,属于典型的当场使用暴力当场取得财物无疑,但前一种情形也应当认定为当场取得财物。因为抢劫罪中取得财物的“当场”应当在时空上给予一定的延展性,所谓当场,不一定是一个固定的地点,也不一定是某个固定的时间点,只要行为人在取得财物之前,仍然基于对被害人实施的暴力威胁行为持续剥夺被害人的意志自由,客观上就应当认为仍然是在抢劫罪所谓的当场。因此,五名行为人的犯罪行为应当以抢劫罪追究刑事责任,法院最终以抢劫罪对五名行为人判处刑罚是正确的。
(江苏省淮安市中级人民法院 顾锋 徐俊)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2009年刑事审判案例卷》 人民法院出版社 第270 - 275 页