（一）首部

1.判决书字号：上海市黄浦区人民法院（1995）黄行初字第10号。

2.案由：不服烟草管理没收处罚案。

3.诉讼双方
原告：赵某，男，1953年9月28日生，汉族，上海市人，无业，住上海市。
委托代理人：左孝蓉，上海市淮海律师事务所律师。
被告：上海市烟草专卖局黄浦分局。
法定代表人：张某，局长。
委托代理人：杨某，男，该分局副局长；吴颜生，郑传本律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市黄浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈国生；审判员：胡玉麟、周奇。

6.结审时间：1995年5月18日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：1995年2月17日上午，上海市烟草专卖局黄浦分局（以下简称黄浦烟草专卖分局）委托的执法人员在路上查获原告赵某携带的一箱（50条）“七彩”牌进口卷烟无合法进口、销售应具有的专用标记，遂拦下两辆出租车将原告及其携带的香烟等物品一起带至办公地点进行查询并责令原告支付了两辆出租车的车费25.5元。经查证，被告黄浦烟草专卖分局于当天开具了一张罚没物品收据，认定原告非法经销走私烟，决定没收原告携带的50条“七彩”牌走私烟。

2.原告诉称：他携带的50条进口卷烟是为自己和友人自用而从商店购进的，并不存在倒卖盈利的故意和行为，被告认定他非法经销私烟显属错误。为此，要求撤销被告作出的行政处罚，返还原物或相应的折价款，并赔偿被告强令他支付的出租车费25.5元。

3.被告辩称：原告以盈利为目的从外烟黑市场购入一箱走私烟，继而无准运证贩运并欲非法出售牟利的事实，有原告本人的陈述笔录及查获的走私烟等物品为证，其行为已违反了《中华人民共和国烟草专卖法》的有关规定，据此作出的处罚决定正确合法，要求予以维持。至于原告支付的出租车费，同意返还给赵某。

（三）事实和证据
黄浦区人民法院经公开审理查明：原告赵某于1995年2月17日上午从上海市某一非法卷烟市场购入“七彩”牌非法进口卷烟一箱（共50条），继而无准运证欲用自行车贩运至他处零售。运输途中，被黄浦烟草专卖分局委托的执法人员查获。执法人员租用两辆出租车将原告连人随物一起带至办公地点进行查处，并责令原告支付了出租车费25.5元。经询问，原告承认他每条60元售给路人。被告据此认定赵某非法经销走私烟，决定没收其携带的50条走私烟，并开具了一张罚没物品收据，但没有制作处罚决定书，也没有告知处罚的法律依据。审理中，被告认为其认定原告非法经销走私烟的事实中包含了无准运证运输走私烟的事实，故依据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条及国家烟草专卖局、国家工商行政管理局、公安部、海关总署联合发布的《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通知》（以下简称通知）第三条、第四条规定进行处罚是正确的。
上述事实有下列证据为证：
1.原告本人事发当天有陈述笔录。
2.没收物品收据。
3.出租车费发票。
4.被告委托的执法人员的陈述笔录。
5.没收物品清单。
6.当事人在法庭上的陈述记录。

（四）判案理由
法院认为：首先，被告黄浦烟草专卖分局对原告作出的处罚决定认定事实错误。原告购入非法进口卷烟后无准运证自行携带至他处的事实应属非法运输行为，被告将此视作非法经销走私烟草来认定并予处罚显属不当。其次，构成非法经销行为，主观上必须以盈利为目的，客观上必须是已经实施或正在实施经销行为。现原告是在运输途中被查获，尚未实施非法经销行为，故被告仅根据原告本人陈述认定其非法经销走私烟亦缺乏相应证据。第三，非法经销行为应属非法零售性质，依照《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条规定，应由工商行政机关进行查处，被告对此处罚属超越职权。第四，被告作出处罚时既没有适用相应的法律条款，也没有制作处罚决定书，仅以一纸罚没收据代替处罚通知，显然违反了法律规定。被告在审理中认为其认定的事实中包含了无证运输事实的主张，缺乏依据，不予采信。至于原告要求赔偿出租车费用的请求，被告已承认强令原告支付出租车费的行为违法，同意退赔，依法可予准许。同时，鉴于原告无证运输走私烟的行为确已违反了《中华人民共和国烟草专卖法》的有关规定，故依法也应承担相应的法律责任。

（五）定案结论
上海市黄浦区人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第一、二、三、四目、第六十八条第一款之规定作出如下判决：
1.撤销被告黄浦烟草专卖分局1995年2月17日对原告赵某作出的没收走私卷烟的处罚决定，被告应自本判决生效之日起15日内对原告重新作出具体行政行为。
2.被告黄浦烟草专卖分局应赔偿原告赵某经济损失25.5元。
案件受理费100元，由被告黄浦烟草专卖分局负担。

（六）解说
此案是一起较为典型的因违法行政而引起的行政诉讼案件。被告黄浦烟草专卖分局首先强令原告支付了出租车费，继而又超越职权，仅据原告的陈述将非法运输行为认定为非法经销走私烟的行为并作出没收处罚，既不告知相应的法律依据，又违反法定程序，以一纸罚没收据代替处罚通知书，严重违反了依法行政原则。故法院依法判处撤销被告作出的处罚决定是正确的。
本案在审理中涉及的主要争议焦点是，烟草专卖管理部门对无证零售国外卷烟的行为进行处罚是否超越职权。烟草专卖管理部门认为：根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十九条、第三十四条的规定，凡无特种烟草专卖经营企业许可证（以下简称特种许可证）经营烟草专卖品进出口业务、外国烟草制品寄售业务或免税的外国烟草制品购销业务的，由烟草专卖管理部门进行处罚。而根据国家烟草专卖局的规定，进口卷烟零售业务也属特种许可管理范围，故烟草专卖管理部门有权对无证零售非法进口卷烟的行为进行查处。同时《通知》第四条也规定了无特种许可证或省级烟草专卖局核发的“处理罚没走私卷烟定点企业证照”，擅自经营的单位和个人，由执法部门没收其非法经营货物。因特种许可证和“处理罚没走私卷烟定点企业证照”均由烟草专卖管理部门核发，故《通知》第四条规定的执法部门应为烟草专卖局。而《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条规定是对无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务进行处罚的法律条款，仅适用于无证零售国产卷烟的行为，非法零售进口卷烟行为不适用该条规定。
法院则认为根据《中华人民共和国烟草专卖法》的有关规定，对非法零售进口卷烟（应包括合法进口卷烟和走私烟）行为的查处职权应属工商行政管理机关。
1.《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条明确规定了无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政机关进行处罚。从《中华人民共和国烟草专卖法》有关规定的字义和范围看，在烟草专卖零售许可证及烟草制品和内涵和外延上，《烟草专卖法》均没有将进口卷烟排除在外。《中华人民共和国烟草专卖法》既然未对进口卷烟的零售管理作出排除规定，则不应将无证零售进口卷烟的行为排斥于《中华人民共和国烟草专卖法》第三十五条规定的调整范围之外。
2.本案中烟草专卖管理部门对《中华人民共和国烟草专卖法》有关规定的理解是片面的。依照《中华人民共和国烟草专卖法》第二十九条、第三十四条的规定，经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业，必须经烟草专卖行政主管部门批准，取得特种烟草专卖经营企业许可证。无特种许可证从事上述业务的，由烟草专卖行政主管部门处罚。从上述规定可以看出特种许可证是对从事卷烟专卖品的进出口业务、外国烟草制品的寄售业务及在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业实行专卖许可制度，并没有将外国烟草专卖制品的零售业务列入特种许可范围。现国家烟草专卖局将上述规定加以引申，把外烟零售业务也列为特种许可制度范围，对其核发特种许可证并以此为由将非法零售进口卷烟行为纳入烟草专卖管理部门查处范围，显然缺乏法律依据，且与《中华人民共和国烟草专卖法》的有关规定不相符合。
3.《通知》第四条规定的执法部门，不能理解为仅指烟草专卖管理部门。《通知》是有关行政管理部门为严厉打击卷烟走私、整顿卷烟市场，根据《中华人民共和国烟草专卖法》制定的规范性文件，是针对特定阶段出现的情况所作的告诫性规定，虽经国务院批准，但其效力明显低于法律。《通知》中有关规定如与《中华人民共和国烟草专卖法》的有关规定不一致，应以法律为准，不能脱离《中华人民共和国烟草专卖法》来解释适用《通知》。况且，从《中华人民共和国烟草专卖法》的相关规定去理解《通知》第四条规定的执法部门含义，就不难得出应包括工商行政机关的结论。
综上所述，法院认为根据《中华人民共和国烟草专卖法》的有关规定，非法零售进口卷烟的行为应属工商行政机关查处职责，烟草专卖管理部门对此进行处罚只能认定为超越职权。
（陈国生）