（一）首部

1.调解书字号：浙江省慈溪市人民法院（1996）慈民初字第1609号。

2.案由：人身损害赔偿纠纷。

3.诉讼双方
原告：吴某，男，1946年9月1日出生，汉族，农民，住慈溪市。
原告：冯某，女，1954年7月24日出生，汉族，农民，住慈溪市。
诉讼代理人：叶某，男，掌起镇人民政府工作人员。
被告：慈溪市329国道指挥部。
法定代表人：方某，总指挥。
诉讼代理人：杨某，该指挥部工作人员。
被告：慈溪市公路管理段。
法定代表人：陈某，段长。
诉讼代理人：沈某，该段工作人员。
被告：慈溪市城市发展有限公司。
法定代表人：胡某，经理。
诉讼代理人：陈跃，慈溪诚信律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：浙江省慈溪市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐志良；审判员：邹建祥、俞爱珍。

6.审结时间：1997年3月31日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：被告慈溪市城市发展有限公司承建由慈溪市国道指挥部和慈溪市公路管理段发包的329国道慈溪掌起段改建工程，施工中安全保护措施不严，未设明显标志，致使上夜班的原告之子吴某1驾摩托车撞上掘起的水泥石块，造成吴某1重伤致死的后果，对此，三被告负有责任，要求赔偿原告抢救医疗费死亡补助费、丧葬费等共计人民币40000元。

2.被告慈溪市329国道指挥部辩称：329国道慈溪段的改建工程，发包给施工单位承建，在施工中发生事故，应由施工单位承担责任。

3.被告慈溪市公路管理段辩称：工程由329国道指挥部发包，公路在竣工验收后由被告管理。事故发生在此之前，被告无失责之处，不负赔偿责任。

4.被告慈溪市城市发展有限公司辩称：事故性质应属道路交通事故，现交警大队未作出交通事故责任认定书，法院不能先行裁决；329国道指挥部已发文通告施工，被告在施工作业区两端竖立明显警告标志，已做到按章施工，因吴某1疏忽才酿成事故，故被告不应承担赔偿责任。

（三）事实和证据
慈溪市人民法院于1996年12月11日受理本案后，经公开开庭审理查明：
两原告系死者吴某1父母。1996年9月10日晚7时许，持有驾驶证的吴某1驾两轮摩托车上班，途经329国道162km+100m处，撞到被告慈溪市城市发展有限公司因挖坑施工而堆放在公路上的水泥石块上，致头、腹部综合伤，经抢救无效，于第二天因急性肾功能衰竭而死亡。原告共花去抢救医疗费16457元。被告慈溪市城市发展有限公司的施工作业区两端在夜间未设置明显反光标志和危险警示标志。另查明，329国道慈溪掌起段改建工程由被告慈溪市国道指挥部通过招投标形式发包给慈溪市城市发展有限公司承建。工程预算中未列入不可预见费项目。
上述事实有下列证据证明：
1.原告提供现场照片两张。
2.慈溪市公安局交警大队现场示意图。
3.慈溪市公安局交警大队证明。
4.吴某1门诊病历中出院证明、医疗收费单据。
5.吴某1两轮摩托车实习驾驶证。
6.原、被告庭审陈述。

（四）判案理由
慈溪市人民法院根据上述事实和证据认为：
1.慈溪市城市发展有限公司应负特殊侵权全部赔偿责任。
（1）慈溪市城市发展有限公司在公路上挖坑施工，掘起的水泥石块堆在作业区旁，危及来往行人安全，又未设置明显标志，根据《民法通则》第一百二十五条规定，施工人慈溪市城市发展有限公司对造成吴某1死亡的损害结果，应承担民事责任。
（2）施工人不能证明事故是原告之子吴某1故意造成的，故吴某1依法不承担民事责任。
（3）慈溪市329国道指挥部已经把工程发包给慈溪市城市发展有限公司承包施工，其不合《民法通则》第一百二十五条所规定的特殊侵权损害的责任主体，故其不应对吴某1的死亡后果承担民事责任。
（4）慈溪市公路管理段对尚在施工的公路不负管理职责，故不应承担民事责任。
2.赔偿范围及数额的确定。
根据《民法通则》第一百一十九条规定，慈溪市城市发展有限公司应赔偿原告医疗费、丧葬费、死亡补偿费等费用。
上列费用的确定可参照《道路交通事故处理办法》第三十七条规定计算。

（五）定案结论
慈溪市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条、第一百一十九条规定，参照《道路交通事故处理办法》的规定，在查明事实，分清责任的基础上，主持双方当事人进行了调解。在调解过程中，原告考虑到被告慈溪市城市发展有限公司在承建329国道改建工程项目上所得利润微薄，表示可减少索赔数额。双方当事人在自愿协商基础上，达成了如下调解协议：
被告慈溪市城市发展有限公司赔偿原告吴某、冯某人民币25000元，于1997年3月底付清。原告放弃其余诉讼请求。
本案诉讼费1600元，由被告慈溪市城市发展有限公司负担。

（六）解说
1.本案被告慈溪市城市发展有限公司承担的赔偿责任的性质是特殊侵权损害赔偿的民事责任。
本案事故虽发生在公路上，但死者吴某1并未违反《中华人民共和国道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章。根据《道路交通事故处理办法》第二条定义框定，不属道路交通事故，事故真正原因为施工人在公路施工没有设置明显标志，是施工人特殊侵权行为引起的，根据《民法通则》第一百二十五条规定，施工人应承担特殊侵权损害赔偿的民事责任。
2.没有设置明显标志含义的理解。
（1）本案施工人造成损害的行为，并非实施某种积极的侵害行为，而是一种典型的不作为，即“没有设置明显标志”。
（2）施工人设置的标志必须具有明显性。本案施工人虽设有警告标志，但其标志在夜间无明显反光功能，也无其他防危标志，以致不能引起过往行人的足够注意，由此造成的损害，施工人不能免除责任。
3.慈溪市329国道指挥部不承担民事责任的阐述。
慈溪市329国道指挥部对国道负有管理、保护职责，它将国道改建工程以合同形式发包给他人承建，施工人不履行设置明显标志的应尽义务，造成他人损害，根据《民法通则》第一百二十五条规定及民法的权利义务相一致原则，慈溪市城市发展有限公司既有施工权利，又有安全施工的义务，作为施工人应对未采取安全措施，致使掘起的水泥石块损害他人的后果承担民事责任。致害物并非329国道，故不能将慈溪市329国道指挥部以国道的管理者身份列入赔偿义务主体。如要追究慈溪市329国道指挥部的民事责任，则只能从其有无共同侵权行为和与施工人有无合同约定两方面考虑。本案慈溪市329国道指挥部发包形式合法，又无指使慈溪城市发展有限公司不作为的行为，且在发包合同中无承担民事责任的特别约定，故慈溪市329国道指挥部不承担民事责任。
4.严格意义上讲，对不负赔偿责任的两被告的处置，应从程序上以裁定方式驳回原告对两被告的起诉。本案经过调解，原告放弃对该两被告的诉讼请求，并以协议条款形式载入调解书。
（高立民）