（一）首部

1.判决书字号：福建省石狮市人民法院（1997）狮刑初字第348号。

2.案由：施某诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省石狮市人民检察院，代理检察员邱景辉。
被告人：施某，化名许某，男，30岁，无固定职业。1996年12月17日因本案被逮捕。
辩护人：陈细鹏，泉州狮凤律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省石狮市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程耕轮；代理审判员：林秀华、郭清漂。

6.审结时间：1997年12月12日。

（二）诉辩主张

1.福建省石狮市人民检察院指控称
被告人施某于1996年9月初至10月12日，采用私自打印加盖伪造的“中华人民共和国驻菲律宾共和国大使馆领事部”和“中华人民共和国驻泰王国大使馆领事部”等印章的手段，伪造往菲律宾、泰国探亲旅游的经济担保书出售骗取钱财。共伪造往菲律宾探亲旅游经济担保书82份，其中60份已由被害人领走。伪造往泰国旅游经济担保书12份，其中9份已由被害人领走。共骗得人民币7.5万余元。因案发尚有9万余元未能诈骗得逞。同时认定施某有检举他人重大犯罪的立功表现。上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。石狮市人民检察院指控认为：被告人施某以非法占有他人钱财为目的，采用隐瞒真相、虚构事实的手段，骗取他人钱财，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十二条第一款之规定，涉嫌诈骗罪。在实施犯罪中，有9万余元因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂；同时，被告人在归案后有揭发他人犯罪行为，提供重要线索，从而侦破特大刑事案件的重大立功表现。根据《刑法》第二十三条、第六十八条第一款之规定，可依法从轻或减轻处罚。特提起公诉，请求法院依法惩处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人施某辩称：公诉机关的指控基本属实，但认为委托人洪某办“手续”的费用4000元尚未交付，此款应认定为未遂。其辩护人认为：对公诉机关对本案的定性及适用法律没有异议。但认为被告人辩解委托人洪某办“手续”的费用4000元尚未交付，是未遂的意见可以成立；被告人案发后有揭举他人重大犯罪情节，经查证属实，应认定为重大立功表现；被告人虽有伪造的“担保书”出售，但没发现被害人凭此“担保书”申请出国，实际危害后果较小，被告人归案后能如实交待罪行，请求法庭根据以上法定及酌定从轻、减轻情节，对其减轻处罚。

（三）事实和证据
福建省石狮市人民法院对本案进行公开开庭审理查明：1996年9月初至10月12日，被告人施某化名许某，在石狮市松信大厦非法经营“天赐旅行社”期间，采用在买来的空白往菲律宾、泰国旅游经济担保书等文书上，私自打印并加盖伪造的“中华人民共和国驻菲律宾共和国大使馆领事部”和“中华人民共和国驻泰王国大使馆领事部”及菲律宾外交、税务、律师等部门印章及伪造领事部有关人员签名等方法，伪造往菲律宾、泰国探亲旅游的经济担保书出售，每份收取“代办费”2000元至3000元不等，供被害人凭此“经济担保书”向公安机关办理出国探亲旅游申请，从中骗取钱财。至案发止，被告人施某共伪造往菲律宾探亲旅游经济担保书82份，其中60份已由被害人领取，伪造往泰国探亲旅游经济担保书12份，其中9份已由被害人领取，共骗得人民币7.5万余元。因案发，尚有被害人已在办理担保书，但尚未交纳的代办费人民币9万元未能得逞。案发后，公安机关加强对有关申请出国旅游申请材料的审查，没有再发现有人持此假旅游担保书申请出国。
被告人施某在本案审查起诉期间，检举揭发晋江市龙湖镇梧坑村的许某1制造冰毒，经公安机关侦查，侦破一制造冰毒的地下工厂，缴获制造冰毒主要原料麻黄素707克及一批制毒工具，并抓获犯罪嫌疑人许某1。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人林某、施某1、张某等人陈述委托洪某、陈某、林某1等人到被告人处交费办理旅游经济担保书的事实。
2.证人王某、许某2、许原来证实被告人雇佣他们在为别人办理旅游经济担保书的具体事务，但并不知经济担保书是假的。证人洪某、陈某、林某1等人证实受林某等人之托，到被告人处中间介绍办理旅游担保书的事实。
3.扣押记录被告人办理伪造担保书情况的笔记本、伪造的印章、文书、打字机等书证及物证。
4.泉州市公安局对送检的印章经鉴定为伪造印章的文件检验鉴定书。
5.被告人施某对以上事实及证据均予供认的供述。
关于被告人施某及其辩护人认为洪某办理担保书的费用4000元尚未交付，应认定为未遂的意见，经庭后核实证人王某及洪某，洪某称4000元已交给王某，王某证实已收到该款，但尚未告知被告人施某。故其辩解意见不能成立。

（四）判案理由
福建省石狮市人民法院认为：被告人施某主观上有非法占有他人财物的目的，客观上采用隐瞒真相的手段，伪造对外经济担保书骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人施某在实施诈骗犯罪过程中，因案发还有办理假担保书的费用9万余元未能向被害人收取，是犯罪未遂。归案后有揭发他人犯罪行为，提供重要线索从而侦破一起制造毒品的特大刑事案件，有重大立功表现。可依法予以从轻处罚。同时考虑本案的危害后果及被告人没有退赃情况，不予考虑减轻处罚。辩护人的量刑建议不予采纳。
本案发生在1996年，审判时在1997年10月1日后，依照1997年《刑法》第十二条之规定，应适用1997年《刑法》有关诈骗罪的条款进行量刑。

（五）定案结论
福建省石狮市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十八条第一款、第六十四条、第十二条之规定，判决如下：
施某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币4000元；追缴违法所得人民币7.5万元；没收随案移送的用于作案的打字机等物品。

（六）解说
1.本案是牵连犯罪，应按处罚较重的诈骗罪定性。
本案在评议时，有一种意见认为本案应定为伪造国家机关印章罪。理由是被告人施某伪造我国驻菲律宾、泰国大使馆领事部的公章，并认为尽管伪造的行为发生在菲律宾，但依《刑法》第七条之规定，我国享有刑事管辖权。这就有必要与本案最终定性为诈骗罪作一区别。诈骗罪是行为人以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，使他人信以为真，从而骗取他人数额较大公私财物的行为。行为人为使被害人信以为真，从而“自愿”地交出财物，总要耍尽手段以掩盖事实真相。施某伪造大使馆领事部的印章，是一种伪造国家机关印章的犯罪行为，但其实是一种行骗的手段，其真正的目的是将伪造的印章在经济担保书上盖印后出售，使被害人误认为这是一份完整规范的文书，从而骗取被害人的钱财。这种以实施某一犯罪为目的，而其犯罪所用的方法又触犯其他罪名，在刑法理论上称为牵连犯，应择一重罪判处。伪造国家机关印章罪的最高刑为“十年有期徒刑”，而诈骗罪的最高刑为“无期徒刑”，可见本案按处罚较重的诈骗罪定性是正确的。
2.1997年《刑法》对本案有“溯及力”。
本案适用1997年《刑法》是正确的。本案发生在1996年。而审判时是1997年12月间，这就涉及到1997年10月1日开始实施的《刑法》对本案是否有溯及力的问题。根据1997年《刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”的原则，对诈骗罪的量刑显然是1997年《刑法》比1979年《刑法》处刑较轻，故应适用1997年《刑法》第二百六十六条有关“犯诈骗罪数额巨大”的量刑幅度进行量刑。
3.应综合考量本案的有关量刑情节。
本案行为人有法定从轻或减轻情节，也有酌定从重情节。施某归案后能检举揭发他人特大犯罪，有重大立功表现，依法“可以减轻或者免除处罚”。施某还有办理经济担保书的费用9万余元未能诈骗得逞，是犯罪未遂，依法“可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”。应特别注意《刑法》规定此两种法定情节是“可以”而非“应当”从轻或减轻。是从轻或减轻，还要根据案件的具体事实、犯罪性质及对社会的危害程度进行综合考量。施某为牟取暴利，竟敢伪造我国驻外大使馆领事部印章，制造虚假涉外文书，严重地扰乱我国出入境的管理秩序，也将影响我国的对外声誉，其危害后果是较为严重的；同时行为人的违法所得分文没有退出，这都是酌情从重处罚情节，应不予考虑减轻处罚。所以，本案对行为人予以从轻处罚是正确的。
（程耕轮）