(一)首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第334号刑事判决书

2、案由：盗窃、贩卖毒品案。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员高仰虹。
被告人：叶某，男，1977年1月26日出生于福建省厦门市，汉族，小学文化，无业，家住福建省厦门市湖里区。1996年7月27日因吸毒被劳动教养二年；1999年9月因犯贩卖毒品罪被判处拘役二个月；2000年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月；2001年12月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年三个月，2004年6月16日刑满释放；2005年3月18日因犯盗窃罪被判处拘役一个月并处罚金人民币一千元；2006年9月4日因盗窃、吸毒被劳动教养二年；2008年10月29日因盗窃被劳动教养一年六个月；2010年7月23日因犯盗窃罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，2010年8月9日被暂予监外执行（刑期自2010年8月9日至2014年8月8日）。2010年8月12日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑志勇；审判员：董琪璞；人民陪审员：张和辉。

6、审结时间
一审审结时间：2011年06月10日

(二)诉辩主张

1、公诉机关指控称：1、2010年6月2日晚，被告人叶某在厦门市思明区磁安路27号店面门口，趁他人不注意之机，盗走被害人林某1的1辆"尚好捷"60V百灵王型电动自行车（价值人民币1980元）。2、2010年8月10日18时许，被告人叶某在厦门市思明区故宫路X号X店面门口，趁他人不注意之机，盗走被害人何某的1辆电动自行车。3、2010年8月11日13时许，被告人叶某在厦门市湖滨南路通仙茶叶店门口，趁他人不注意之机，盗走被害人苏某的1辆红色电动自行车。4、2010年8月11日19时许，被告人叶某在厦门市思明区豆仔尾路集正网购超市门口，盗得被害人陈某的1辆"科飞尔"载重王48V型电动自行车（价值人民币1190元）时被发现，在逃离途中被人赃俱获。到案后，被告人叶某主动交代了上述第1起至第3起盗窃事实。2010年8月12日，被告人叶某因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。缴获的电动自行车已发还被害人。在取保候审期间，被告人叶某经电话联系后，于2010年9月1日20时许，在厦门市思明区大同路吴再添小吃店旁，将1包毒品海洛因（净重0.3克）以人民币100元的价格卖给他人时，被当场人赃俱获，同时被缴获作案通信工具"PANDA"手机1部。
2、被告人叶某对指控的事实和证据不持异议。

(三)事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：1、2010年6月2日晚，被告人叶某在厦门市思明区磁安路27号店面门口，趁他人不注意之机，盗走被害人林某1的1辆"尚好捷"60V百灵王型电动自行车（价值人民币1980元）。2、2010年8月10日18时许，被告人叶某在厦门市思明区故宫路X号X店面门口，趁他人不注意之机，盗走被害人何某的1辆电动自行车。3、2010年8月11日13时许，被告人叶某在厦门市湖滨南路通仙茶叶店门口，趁他人不注意之机，盗走被害人苏某的1辆红色电动自行车。4、2010年8月11日19时许，被告人叶某在厦门市思明区豆仔尾路集正网购超市门口，盗得被害人陈某的1辆"科飞尔"载重王48V型电动自行车（价值人民币1190元）时被发现，在逃离途中被人赃俱获。到案后，被告人叶某主动交代了上述第1起至第3起盗窃事实。2010年8月12日，被告人叶某因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。缴获的电动自行车已发还被害人。在取保候审期间，被告人叶某经电话联系后，于2010年9月1日20时许，在厦门市思明区大同路吴再添小吃店旁，将1包毒品海洛因（净重0.3克）以人民币100元的价格卖给他人时，被当场人赃俱获，同时被缴获作案通信工具"PANDA"手机1部。
上述事实有被告人叶某的供述、辨认作案地点的笔录及照片，被害人林某1、何某、苏某、陈某的陈述及其出具的被盗财物的发票，证人林某2的证言，厦门市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》，公安机关出具的提取笔录、扣押物品清单、发还物品清单、称重笔录及照片、《毒品检验报告》及被告人的户籍资料、前科材料等证据证实。

(四) 判案理由
福建省厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人叶某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值计人民币3170元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人叶某还非法贩卖国家管制的毒品海洛因0.3克，其行为还构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人叶某在实施本案第4起盗窃行为过程中，因其意志以外的原因未得逞，系未遂，且归案后能坦白交代，并主动供述司法机关未掌握的同种较重罪行，可酌情从轻处罚；但被告人叶某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，系再犯，应从重处罚；被告人叶某身犯两罪，且在前罪执行期间再犯新罪，应予数罪并罚。故本院综合上述情节对被告人叶某酌情惩处。另被告人的非法所得应责令退赔，在案的作案工具应予没收。

(五) 定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第七十一条、第六十九条、第二十三条、第十二条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、被告人叶某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；前罪余刑三年十一个月又二十七天，罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币七千元。二、被告人叶某应退赔被害人林某1人民币一千九百八十元。三、扣押在案的"PANDA"手机一部予以没收。
一审宣判后，被告人叶某未提出上诉。

(六) 解说
本案的审理难点在于，当行为人实施的数次盗窃行为均不独立成罪时，如何评价该盗窃行为？
《刑法修正案（八）》实施前，刑法第二百六十四条将"数额较大"和"多次盗窃"并列，作为盗窃罪客观方面仅有的两个具有量化性质的选择要件。这两个要件互为补充：即盗窃数额较大的构成盗窃罪；盗窃数额没有达到较大，但属于"多次盗窃"的，也构成犯罪。前者强调的是要达到一定的盗窃数额，是结果犯，后者强调的是要达到一定的盗窃次数，是行为犯。
1998年3月17日实施的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第四条规定：对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为"多次盗窃"，以盗窃罪定罪处罚；第五条（二）第（12）项规定：多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额。上述解释规定了什么是"多次盗窃"及什么情况下可以累计盗窃数额。然而，法学界和司法界对上述解释存在多种不同的理解。最具代表性的意见认为，《解释》第四条对刑法第二百六十四条提及的"多次盗窃"作出了界定，除此之外的多次盗窃行为均不构成犯罪；《解释》第五条第二款第（12）项的适用是以行为人的行为构成盗窃罪为前提的，要么多次盗窃均独立构罪，要么最后一次盗窃构成犯罪，如果行为人的行为没有构成犯罪，则不能累计盗窃数额。本案中被告人不存在入户盗窃或者在公共场所扒窃的情况，且所实施的四起盗窃行为均不独立成罪，不能累计盗窃数额，依据上述观点，应判被告人无罪。
笔者则认为，刑法第二百六十四条所规定的"多次盗窃"并不以行为人实施的每一次盗窃行为均构成犯罪为前提，而是恰好相反，要求行为人实施的每一次盗窃行为都不能单独构成盗窃罪。否则，直接适用"数额较大"要件即可，就不会有"多次盗窃"才构成犯罪的规定。《解释》第四条关于"多次盗窃"的规定，列举了"应当认定为'多次盗窃"'的两种类型，并不排斥将其他类型的多次盗窃认定为犯罪，不是对刑法提及的"多次盗窃"作出的定义。《刑法修正案（八）》将入户盗窃、扒窃与多次盗窃并列作为盗窃罪客观方面的构成要件予以规定，从另一方面肯定了笔者的见解。《解释》第五条第二款第（12）项的规定是《解释》最受争议的地方之一。按照上述规定，这里的"多次盗窃"只能理解为"多次盗窃，而且每一次盗窃都构成犯罪"，否则，就会与该项后半段的内容相矛盾。上述规定的后半段不仅明确要求最后一次盗窃构成犯罪，而且要求前次盗窃行为在一年以内，才能累计其盗窃数额。这样规定，虽然客观上缩小刑法的适用范围，却明显地违反了刑法第二百六十四条盗窃罪的处罚宗旨，引起了法律适用上的不平衡。首先，这种对"多次盗窃"的理解不仅和我国刑法打击严重破坏财产利益的立法宗旨不符，且会产生数次盗窃（含二次）、数额均未达较大标准、累计数额已远远超过较大标准的行为不构成犯罪，而只实施一次盗窃、数额刚达较大标准的行为就要作为犯罪处理的现象，严重不符合打击盗窃罪的实践要求。其次，最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额的做法，并没有涵盖应当累计盗窃数额的所有情况，且会造成量刑严重失衡。如当被告人实施了两起盗窃，其中盗窃数额一次接近巨大、一次未达较大，共计超过巨大标准时，在犯罪性质、情节和社会危害程度完全相同的情况下，会因盗窃顺序的不同，导致盗窃数额计算方式的不同，从而造成量刑严重失衡。最后，上述规定，违反刑法关于数额犯处罚的基本原则。刑法关于数额犯的处理方式是，不管其每次数额多少，对未经处理的情况，均累计计算其数额。上述《解释》中有关盗窃数额累计的规定违背了该处理基本原则，会助长盗窃犯逃避刑罚处罚的侥幸心理。基于以上理由，笔者认为，刑法关于"盗窃公私财物，数额较大的"的规定，既包括一次盗窃达到数额较大的情形，也包括数次（含二次）盗窃累计达到数额较大的情形。当然，为了缩小刑法打击面，兼顾刑法和治安管理处罚法之间的关系，可以考虑对数次盗窃的时间间隔进行一定的限制。比照《解释》的规定，审判实践中普遍以一年为限。反观本案，被告人在不到三个月内实施了四起盗窃违法行为，且盗窃数额累计已达数额较大标准，不论适用新刑法还是旧刑法，不论根据"数额较大"标准还是"多次盗窃"标准，均符合盗窃罪的构成要件。
（董琪璞、许友滨）