（一） 首部

1.判决书字号
一审判决书：河北省泊头市人民法院（2007）泊民初字1079号民事判决
二审判决书：河北省沧州市中级人民法院（2008）沧民终字第260号
再审判决书：河北省沧州市中级人民法院（2011）沧民再终字第124号

2. 案由：土地承包合同纠纷

3. 诉讼双方：
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）李某等311人。
诉讼代表人李某，男，1955年11月生，汉族，农民。
诉讼代表人李某2，男，1953年7月生，汉族，农民。
诉讼代表人李某3，男，1957年4月生，汉族，农民。
诉讼代表人张某，男，1947年2月生，汉族，农民。
以上诉讼代表人均为泊头市王武镇张东庵村村民。
委托代理人：田丽萍，河北博海律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人)李某1，男，1964年2月出生，汉族，农民，住泊头市王武镇李福台村。
委托代理人：刘芳，河北浮阳律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)泊头市王武镇张东庵村村民委员会。
法定代表人：苏某，村委会主任。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：河北省泊头市人民法院。
合议庭组成人员：张双玲  毕木华  尚胜江
二审法院：河北省沧州市中级人民法院
合议庭组成人员：宫业鹏  于长江  张珍
再审法院：河北省沧州市中级人民法院。
合议庭组成人员：赵文甲  郭聚同  张兆阳

6.审结时间
一审审结时间：2007年10月10日
二审审结时间：2008年4月22日
再审审结时间：2011年9月18日

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：原告等人系本村村民，位于本村"老三场"附近数十亩土地，梨树500棵，多年未承包到户，去年发现梨树被砍伐，才知道村委会将土地承包给了李某1耕种。合同约定的承包费过低，显失公平，程序严重违法，要求解除二被告签订的土地承包合同。

2.被告泊头市王武镇张东庵村民委会（下称村委会）辩称：当时签订合同确实未召开村民代表大会，未征求群众意见，村委会成员私自签订的合同，应当予以解除。

3.被告李某1辩称：订立承包合同时，土地多年无人管理，没有效益；土地承包合同经过公证，公证时村委会提供了村民代表大会同意的证明，合同有效；该村民经常下地干活，应当知道土地已经承包的事实；承包合同我已履行，交付承包费、改造、平整土地、施肥、打井、支付工人工资，做了70多万元的投入，不应解除合同。

（三）一审事实和证据
河北省泊头市人民法院经公开审理查明：2002年4月16日，李某1与泊头市王武镇张东庵村民委会员（下称村委会）签订土地承包合同一份，内容为：李某1承包张东庵村委会"老三场"荒废地60亩，每年租金2800元，自承包之日起三年内免交租金。在承包期内所有树木归李某1所有，由李某1自行处理。承包期内井归李某1所有，合同签订后，双方均履行了合同。但在签订此合同时未召开村民会议或村民代表会议，未实行公开招标方式。被告李某1称承包土地后做了大量的投入，但未提交证据。
以上事实有以下证据证明：
1.2002年4月16日，李某1与泊头市王武镇张东庵村民委会员（下称村委会）签订的土地承包合同。约定承包期30年；在承包期间不受换届村领导影响，在承包期间不许村委会受回；承包方如不承包，必须提前一年告知甲方；承包期间承包地内所有树木、井归李某1所有；合同一式三份，双方及公证处各一份，等。
2.河北省泊头市公证处公证书。载明申请人为村委会、李某1，公证事项为土地承包合同，双方申请办理公证，合同双方当事人签字、印章均属实。落款时间为2003年8月25日。公证员张伟签字，并加盖该公证处印章。
3.证人李某4证言：2002年卖给李某1梨树、冬枣树树苗，共计15360元。
4.证人赵某证言：2002年2月李某1在张东庵村平整土地，用推土机15天，收21000元。2002年5月卖给李某1拖拉机等农具，共计2万元。以上共计41000元。
5.证人王某证言：2002年4月在张东庵村李某1承包地打井一眼，2007年8月打井一眼，共计8000元。
6.证人张某1等九人证言：在2002年4月到5月在李某1承包地平整土地约15天，工资共计22900元。
7.证人姚某证言：在2002年到2004年李某1购买各类化肥共计70050元。
8.李某1提供的苏某1所打收条，载明：收到李某1承包费12800元。

（四）一审判案理由
河北省泊头市人民法院认为一审认为，双方订立承包合同违反《农村土地承包法》第四十八条的规定，未事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案村委会在发包土地时，未召开村民会议亦未采取公开招标等方式，其承包程序违法。土地承包合同既没有经过民主议定，又未报经上级相关机关或部门批准，村民起诉要求确定合同无效，人民法院应当予以支持。综上二被告所签订的合同应予撤销。

（五）一审定案结论
河北省泊头市人民法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条、第四十五条、第四十八条和《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，作出如下判决：
解除李某1与泊头市王武镇张东庵村民委员会所签订的土地承包合同。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）被告李某1上诉称：第一、一审判决违反法定程序。一审法院在2007年5月22日曾受理了村委会就同一事实起诉李某1的案件，在未送达结案法律文书的情况下，就同一事实又起诉，违反了程序。另311户村民起诉的主体资格有问题，一些村民没有在诉状上签字、按手印。第二、承包土地经过了必要的法律程序，办理了公证，履行了合同，租金交至2007年并多交了4400元，被上诉人村民皆知，从未有任何异议，且上诉人耕种该地五、六年之久，对该荒地上诉人投入了四、五十万元之巨，如需解除合同，被上诉人应给予上诉人补偿。请求继续履行合同。
（2）被上诉人村委会辩称：在村委会起诉李某1时，村委会撤回了起诉，法院制作了裁定书，一审程序合法。
（3）被上诉人李某等311人辩称：李某等311人起诉手续合法，一审程序合法。

2.二审事实和证据
河北省沧州市中级人民法院查明：2002年4月l6日，李某1与张东庵村委会签订土地承包合同，约定：李某1承包张东庵村"老三场"荒废地60亩，每年租金2800元，自承包之日起三年内免交租金。在承包期内所有树木归李某1所有，由李某1自行处理。承包期内井归李某1所有，双方履行了合同。李某1承包土地后，在承包地上种植了速生杨树、冬枣树，建起了房屋，做了大量投入。另，在李某等311人起诉李某1及村委会之前，村委会曾经起诉李某1，后撤回起诉，李某1收到了准予撤诉的民事裁定书。李某等311人同意起诉，村委会在一审提供了311人的签字及手印，另有委托代理手续及一份保证书。
上述事实有以下证据证明：
（1）在对该土地承包合同公证时，村委会向公证处提供的会议记录。会议记录是村委会副主任刘某（311名被上诉人之一）书写，会议记录内容为："议题：河北三场几十亩荒地对外承包事宜；参加人员：全体干部，群众代表。记录：首先村主任苏某提出三场几十亩地不能这样长期荒废下去，正好李福台村李某1想承包这些地，开这个会就是和大伙商量，能不能用优惠的条件把这些地承包出去，好让承包人投资，好把这些荒地改变模样。这些地已经经过两次承包，但是两轮承包人都没有改变这些荒地的面貌。所以建议以此次承包前三年不要承包费，后些年每年承包费三千元左右的优惠条件吸引住李某1把这些荒地承包下来。大家都表示同意，村干部群众代表签字同意通过。"会议记录有徐宝胜、苏某等村干部和村民代表代表签字。
（2）经李某1的申请，二审法院依法在泊头市公证处调取了泊头市公证处对李某1和苏某的谈话笔录。主要内容为：苏某来泊头市公证处办理土地承包合同公证，带来了法人资格证明、土地承包合同、村民代表大会记录，苏某并表示土地承包合同经过了村民代表大会并获通过，能够按照合同的内容来执行。
（3）二审庭审笔录载明：诉讼双方均认可李某1承包土地后，在承包地上种植了速生杨树、冬枣树、打井、建起了房屋。
（4）2007年5月12日村委会起诉李某1的起诉状、村委会撤诉申请、（2007）泊民初字第616号民事裁定书，载明准予原告撤回起诉；送达回证载明该民事裁定书已经送达李某1。

3.二审判案理由：
二审认为关于签订土地承包合同时是否经过了民主议定程序，依据上诉人李某1提供的村委会的会议记录，二审法院依法调取的公证笔录，应认定为村委会对外发包土地时经过了村民代表大会的同意。李某1在承包土地后，种植了树木和果树，并建起了房屋，应认定为做了大量的投入。按照《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条第二款的规定，承包人李某1自承包合同签订之日起已承包经营管理一年以上，且做了大量投入，土地承包合同已实际履行，并经过公证，为有效合同。李某等311人以村委会违背村民大会、村民代表大会决议，要求终止承包合同的，不予支持。

4.二审定案结论
河北省沧州市中级人民法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第二十五条之规定，作出如下判决：一、撤销泊头市人民法院(2007)泊民初字第1079号民事判决；二、李某1与张东庵村委会签订的土地承包合同为有效合同，双方应继续履行。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元均由张东庵村委会承担。

（七）再审情况

1.再审诉辩主张
（1）李某等311人申请再审的主要理由是：第一，签订合同时，未超开村民大会，也未召开村民代表大会，未采用公开方式对外进行招标。在泊头市公证处调取的村委会会议记录及谈话笔录是虚假的，不能作为定案的依据。合同约定的承包费过低，显失公平。第二，原审判决认定村委会与李某1签订土地承包合同后，李某1种植了树木并建起了厂房，做了大量投入，缺少事实依据。第三，原审适用法律错误，1999年试行《规定》已经作废，不应予以适用。
（2）李某1及村委会的答辩理由与二审相同。

2.再审事实和证据
再审查明认定事实与二审认定事实基本相符。另，李某等311人认为村委会会议记录及对苏某谈话笔录是虚假的，没有提供证据证明。李某1称谈话时李某1在场，否认谈话笔录是虚假的。苏某主张其不清楚签订土地承包合同的程序，但认可公证时，泊头市公证处履行了告知义务。再审认为证明村委会会议记录及谈话笔录是虚假的缺乏证据证明。

3.再审判案理由与二审相同。

4.再审定案结论
河北省沧州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：维持本院（2008）沧民终字第260号民事判决。

（八）解说
本案二审和再审判决均认定承包人李某1做了大量投入，土地承包合同为有效合同，其法律依据是1999年颁布实施的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条第二款，即民主议定原则的适用。本案的争议的焦点即村委会的发包行为是否违背民主议定原则，是否适用该条款。
1、相关法律及司法解释规定
民主议定原则，是指农村集体经济组织内部对重大事项的决定，必须经过村民会议讨论并取得村民会议的多数通过。《农村土地承包法》中规定，承包经营方案的确定、承包期内对个别承包地的适当调整、对集体经济组织成员以外的土地承包等，必须经过村民会议的民主议定并取得村民会议的多数通过，违反上述程序和条件的，则导致承包合同无效的法律后果。《村民委员会组织法》、《土地管理法》等均作了相关规定。对于土地承包合同中民主议定原则的适用，我国现行的法律及司法解释等的规定不尽一致：
1999年颁布实施的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》（下称1999年试行《规定》）第二十五条第一款规定："人民法院在审理依本规定第二条所起诉的案件中，对于发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，应当认定该承包合同为无效合同，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。"该条第二款规定："属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已经实际作了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该承包合同的有关内容进行适当调整。"（以下称此规定为"除外条款"）。根据此1999年试行《规定》，对符合"除外条款"的违反民主议定原则的特殊情形的，承包合同并不当然无效。
规范农村土地承包的其他法律规定及司法解释包括2003年3月1日施行的《农村土地承包法》，未采纳最高法院《规定（试行）》中的"除外条款"内容。《农村土地承包法》第四十八条规定："发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。"2005年9月1日施行的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（下称2005年《解释》）对此"除外条款"也未予以涉及。不仅如此，2005年《解释》第二十七条规定："本解释自2005年9月1日起施行。施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。施行前已经生效的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准"。本案农村土地承包合同订立发生于《农村土地承包法》实施之前，而审理则在2005年《解释》之后，那么本案是否应用最高法院1999年试行《规定》中的"除外条款"呢？
2、司法实践中对该条司法解释的不同理解。
北京市高级人民法院2004年12月20日通过的《关于审理农村土地承包纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第6条规定：对已经受理的村民主张村集体经济组织或村民委员会与村集体组织以外第三方签订土地承包（租赁）合同因未履行民主程序，要求确认合同无效的案件，审理的处理原则为：（1）首先应注重调解工作，促使享有土地承包经营权的村民与现承包方签订土地流转合同，通过规范流转程序，明确双方权利义务关系；（2）通过修订承包合同内容、提高租金等方法，在保护村民合法权益的前提下，维护合同关系的稳定；（3）确实违反民主议定程序，且双方协商不成的，应按照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，确认合同无效。同时，注意区分过错责任，在原承包户反诉请求赔偿损失的前提下，对原承包方的合理投入及预期利益要予以保护。"据此，可以理解为对于村民委员会与村集体组织以外第三方签订土地承包合同违反民主议定程序的，应确认合同无效。合同无效的处理原则应当适用《合同法》的原则，互相返还，并承担按过错承担损失。
与北京市高级人民法院的指导意见不同的是，江苏省高级人民法院《关于执行<中华人民共和国农村土地承包法>和<最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释>若干问题的意见》第五条规定：当事人以违反民主议定原则为由主张合同无效的处理：（一）2005年《解释》施行后，1999年试行《规定》并不废止，其内容也与土地承包法及2005年《解释》不冲突，仍然应当适用。实践中对于涉及民主议定程序欠缺的合同效力认定，应当适用1999年试行《规定》第二条、第二十五条的规定处理。
2、本案应当适用该条司法解释。
二审及再审均认同江苏省高级人民法院的做法，本案适用了民主议定原则的"例外规定"。主要理由是：
首先，考察1999年试行《规定》、《土地承包法》及2005年《解释》，三个规定的出发点不同。1999年试行《规定》将土地承包经营权的保护限定在合同纠纷的范围内；《农村土地承包法》的主旨之一是将土地承包经营权纳入侵权法保护范围；2005年《解释》则着重从土地承包经营权的权利属性出发，对各种侵犯土地承包经营权行为作出梳理，从民事责任的角度对土地承包经营权人的利益提供了更为全面和准确的保护。1999年试行《规定》除个别条款外，大部分条款符合《农村土地承包法》的立法精神，从司法解释的衔接方面讲，2005年《解释》并没有全面取代1999年试行《规定》。
其次，三个规定的内容有交叉，不能因《土地承包法》及2005年《解释》颁布在后，就取代了以前的1999年试行《规定》。当然1999年试行《规定》中有些涉及承包合同效力、土地承包经营权流转纠纷的规定条款，与《农村土地承包法》的规定存在一定的冲突。比如1999年试行《规定》第十四条规定，承包方转包、互换土地承包经营权也须经过发包方同意，否则转包、互换行为无效，与《农村土地承包法》规定不符。从新法优于旧法或高位阶法优于低位阶法的原则出发，1999年试行《规定》中与《农村土地承包法》就这种相同问题规定不一致的，应当失去了效力。但1999年试行《规定》调整的合同纠纷不仅包括2005年《解释》所调整的承包合同纠纷，还包括发包方就开发、经营和利用本集体经济组织所有的自然资源和其他资产，以及依法取得使用权的国家资源，与承包方所签订的承包合同纠纷等。这些规定应当继续有效。同样，对1999年试行《规定》中已不适当的条款，2005年《解释》第27条第2款也做出了排除适用的规定。但对于1999年试行《规定》中规定的民主议定规则在2005年《解释》中并没有提及，因此，不属于"与本解释不一致的"的情况。而且最高人民法院也没有明文废止1999年试行《规定》，因此，本案不能排除1999年试行《规定》的适用。
第三，判断土地承包合同的效力适用合同法原理。《合同法》五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案合同的订立排除了前四款的适用。该条第（五）项是指违反了法律、行政法规中的强制性规定中的效力规定的合同，才能认定为无效。而《土地承包法》第四十八条中规定的"应当"事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上村民同意，并报乡（镇）人民政府批准。但是未规定没有经过2/3以上村民同意并报乡（镇）人民政府批准的合同村委会所签订的合同是无效的。有学者认为合同违反的强制性规定是针对一方当事人的义务来规定的，不属于效力性规范，违反的一方应负该法律规范所确定的行政法上责任，另一方当事人则既不需负行政法责任，也不应在民事上承担不利后果。如，《房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当经政府审批，但如未经批准转让的，该法第六十六条规定责令出让方缴纳土地出让金，没收违反所得并可处罚款，转让合同效力不受影响。笔者认为《土地承包法》第四十八条中规定的程序应当是村委会一方的义务，而非承包方的义务。本案的合同效力不是因违反强制性规定而无效。
那么，未经民主议定而订立的合同在法律属性上属于什么性质的合同呢？笔者认为，未经民主议定而订立合同属于狭义无权代表行为，合同效力待定。《合同法》第五十一条规定:"无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。"村委会在对外代表农村集体经济组织从事民事法律行为时，违反法律的规定，属于超越代表权限的行为。《合同法》第五十一条没有规定追认的时间期限，该村民明知承包合同事实已经长达四年，在该合同签订后一年内并不明确反对、收取承包人支付的承包金事实行为可构成合同追认。因此，经过村民追认的行为，该承包合同已经成为确定有效的合同。一审以双方订立土地承包合同未经民主议定程序为主要理由，认为合同无效并解除了该无效合同是错误的。退一步讲，1999年试行《规定》为这种合同确立了一年的除斥期间，除斥期间经过后，合同即为有效合同，不能因以后的法律政策发生变化而否认原合同的效力。