（一）首部
1、判决书字号：江苏省盐大丰市人民法院（2012）大民初字第0744号。
3、当事人：
原告：刘某。
委托代理人：陈国明，江苏陈定喜律师事务所律师。
委托代理人：王某，原告刘某丈夫。
被告：江苏劲力化肥有限责任公司。
法定代表人：陆立新，劲力化肥公司董事长。
委托代理人：陆慧，江苏涤非律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省大丰市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈祚宏；审判员：徐辉；人民陪审员：陈燕。
（二）诉辩主张
原告刘某诉称，1996年7月14日，我被被告录用到锅炉车间工作，自2002年开始担任锅炉车间安全员一直至今。十几年来，原告认真完成公司指派的各项工作。但被告并未履行保障原告享有劳动权利和劳动保护、福利待遇的法定和约定义务。特别是自2011年12月以来，被告以我违反计划生育法规无计划怀孕为由，处心积虑地对我进行精神打压，先是派人谈话不让我正常工作，接着又行文免掉我的锅炉车间安全员，将我调到具有严重职业危害的40吨锅炉操作工岗位。在精神打压不成的情况下，于2012年1月9日单方作出与我解除劳动合同的决定。被告严重违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及相关法律法规的规定，侵害了我的合法权益。2012年1月16日我向大丰市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2012年2月16日大丰市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲案字【2012】第21号仲裁裁决书，对我的仲裁请求不予支持。现请求人民法院判令：1、被告支付经济补偿金或赔偿金计78639.36元。2、被告支付加班费计156152.18元，并支付赔偿金78076.09元，合计234228.27元。3、被告因未与我签订无固定期限劳动合同支付双倍工资计120416.52元（支付的一倍工资已剔除）。4、被告支付年假报酬计14096.4元，并加付赔偿金7048.2元，计21144.6元。5、被告支付一个月工资2790元。合计457218.75元。
被告劲力化肥公司辩称，1、原告违反计划生育法律法规无计划生育二胎，且不服从工作调动，严重违反用人单位规章制度，我公司依《劳动合同法》第三十九条第二款之规定与原告解除劳动合同，依法不应支付经济补偿金，原告要求支付补偿金及赔偿金无法律依据。2、原告要求支付16年的加班工资及补偿金或赔偿金不能成立，2010年前的加班工资主张超过诉讼时效，2010、2011年度原告休息日不存在加班问题，法定休假日安排工作的均已发放300%的工资。3、原告要求我公司支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资于理于法无据，应予驳回。4、原告要求支付额外一个月工资的请求不能成立。我公司并没有以劳动合同法第四十条与原告解除合同，原告要求我公司支付额外一个月工资无任何依据。5、原告要求支付年休假报酬及加付赔偿金不能成立，2010年之前的已超过诉讼时效，应不予支持。2010年之后原告已享受了带薪年休假，再要求支付不能成立。由于原告无理缠讼，其请求均不成立，故诉讼费用应由其自行承担。综上，请求法院查明事实驳回原告的全部请求。
（三）事实和证据
江苏省大丰市人民法院经公开审理查明，1996年9月5日，原告刘某与地方国营大丰化肥厂（以下简称化肥厂）签订了劳动合同一份，约定：合同期限自1996年9月5日起至2001年9月5日止。2001年12月，地方国营大丰化肥厂破产后，劲力化肥公司设立，整体购买化肥厂的资产，接受安置了化肥厂的职工，原告即与劲力化肥公司建立了新的劳动关系。2008年底原告与被告之间的劳动合同到期，原告已具备签订无固定期限劳动合同的条件，但其于2008年12月25日向被告出具报告提出要求签订三年期的劳动合同，为此双方签订了固定期限劳动合同一份，约定：劳动合同期限自2009年1 月14日起至2012年1月13日止，原告从事安全员工作，每天工作7小时20分，平均每周不超过44小时。根据工作需要，按照合理诚信原则，被告可依法变动原告的工作岗位，被告每月至少一次以货币形式向原告支付工资，其工资不得低于当地最低工资标准，每月15日为发薪日。被告对原告实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，原告的基本工资按被告方吨肥薪酬制确定，绩效工资根据原告方的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照吨肥薪酬制考核确定。双方还就有关合同解除事项进行了约定：（1）在合同期内，工程技术人员负责的某个项目尚未完成的，本人提出解除合同应当提前30天书面申请，否则视损失大小承担赔偿责任；（2）凡公司出资，经过专门培训后上岗或取得专业学历证书的员工在约定的服务期内，申请提前解除劳动合同，需按照约定的服务期等分出资培训金额，以员工已履行的服务期递减后支付培训费用；（3）乙方违反甲方劳动纪律或规章制度，一年累计达三次以上的（含三次），甲方将与乙方解除劳动合同；（4）乙方违反安全操作规程或不执行工艺指标，给甲方造成重大经济损失，视损失大小承担赔偿责任，并按国家有关规定办理。
2011年12月，被告发现原告违反计划生育法律法规，计划外怀孕，就找原告进行谈话做思想工作。要求原告办理计划生育二胎审批手续，或终止妊娠，2011年12月28日被告向原告发出通知，内容为："刘某同志：根据你的陈述，你现已怀孕四个多月，到目前为止你未向公司提供允许生二胎的准生证明，按照《计划生育法》、《江苏省人口与计划生育条例》的规定，生育二胎必须出具计生部门发放的生育二代准生证。公司限你于2011年12月31日前将生育二代准生证交至公司女工委，或者终止妊娠。否则，公司将根据《劳动合同法》第39条第二款、第44条第一款规定与你终止劳动合同。劳动合同到期后不再续签。特此通知。2011年12月28日。"2012年1月9日被告在征求了公司工会的意见后，作出了《关于解除刘某劳动合同的决定》，该决定内容载明："各科室、车间：根据公司调查和刘某本人认可及刘某提交的病历，证实其已无计划怀孕五个多月，违反了《计划生育法》、《江苏省人口与计划生育条例》、《盐城市人口与计划生育工作实施办法》，在公司造成了极坏的影响，公司有关部门多次找其谈话，并于2011年12月28日向刘某发出要求其于12月31日前提供允许生育二胎的准生证明或终止妊娠的通知，但其一直未提供准生证明或终止妊娠措施。刘某的行为已违反国家法律法规，违反了公司《员工奖惩实施办法》第二条的规定。实行计划生育是我国的基本国策，刘某不具备生育第二个子女的法定条件，在公司通知其提交准生证明或终止妊娠的情况下，拒绝履行公民计划生育的法定义务，刘某的行为已违反国家法律法规，违反了公司《员工奖惩实施办法》第二条的规定。由于刘某违反国家法律法规、违反公司规章制度，根据公司《员工奖惩实施办法》第二条、第十一条的规定，《劳动合同法》第三十九规定，经公司研究，并征求工会意见，决定解除刘某劳动合同。"当日被告将该决定送达给原告。原告不服该决定，向大丰市劳动人事争议仲裁委员会（以下称大丰仲裁委）申请仲裁，要求被告支付经济补偿金、加班工资、二倍工资等，2012年2月16日大丰仲裁委作出大劳人仲案字【2012】第21号仲裁裁决书，对其仲裁请求不予支持。原告不服该裁决于2012年3月23日向该院提起诉讼。
另查明，被告劲力化肥公司制定的《公司员工奖惩实施办法》经公司工会会员代表大会讨论通过。第二条规定：全体员工必须遵守国家法律法规，自觉遵守劳动、工作纪律，严格执行公司规章制度，共同维护公司利益，团结奋进，爱岗敬业，与时俱进。第十一条规定：对于有下列行为之一的员工，公司分别情况给予经济处罚、经济赔偿、行政处分或解除劳动合。1.严重违反劳动纪律，经常迟到、早退、旷工、消极怠工，导致没有完成生产或工作任务的；2、不服从工作分配和调动、指挥，或酗酒闹事、打架斗殴、影响生产秩序、工作秩序和社会秩序，或聚众上访、煽动罢工、造成不良影响和严重后果的；3、玩忽职守，违反技术操作规程和安全规程，或违章指挥，造成事故，使公司财产、人员生命遭受损失的；4、工作不负责任，经常生产废品或次品，损坏设备工具，浪费原材料、能源以及造成产品营销损失的；5、违反政策法令，违反财经纪律，挥霍浪费资财，损公肥私，损坏公司财物，使公司遭受损失的；6、有贪污盗窃、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为，尚不够刑事处罚的；7、其它严重损害公司利益或违反公司规章制度的。
又查，2004年1月10日，被告劲力化肥公司经其工会委员会、会员代表大会主席团联席会议讨论通过印发了大劲发（2004）03号文件《关于印发〈吨肥岗位工资制实施方案〉（第一次修改、试行）的通知》，该实施方案中规定"加班工资以吨肥工资为基数核发"。2007年12月12日，被告劲力化肥公司经其工会委员会、会员代表大会主席团联席会议讨论通过印发了大劲发（2007）07号文件《关于印发〈吨肥岗位薪酬制度修改及实施方案〉的通知》，该实施方案中规定加班薪酬计发标准为"法定节假日加班、四班改为三班加班按基础薪酬计发;维修工等加班按6元/小时计发"。2010年1月至2011年1月刘某的吨肥岗位系数为1.95，2011年2月至解除合同时刘某的吨肥岗位系数为2.1。根据被告提供的薪酬统计， 2010年度原告刘某经考核下发的工资总额为19716.35元，其平均工资为1643.03元，原告已领取加班工资731.85元；2011年度原告刘某经考核下发的工资总额为24089.98元，其月平均工资为2007.50元，连同月度奖在内月平均工资为2373.04元（不含加班工资），已领取加班工资1013.31元。根据被告提供考勤资料，2010年度原告双休日工作天数为35天，其中5天与法定节假日重合，法定工作日加班天数为7天；2011年度原告双休日加班天数为42.5天，其中4天与法定节假日重合，法定工作日加班天数为9天。
上述事实有下列证据证明：
1、有当事人陈述；
2、劳动合同；
3、通知；
4、公司与刘某的谈话记录；
5、刘某生育节育档案；
6、工会委员会会议记录；
7、工会决议；
8、解除劳动合同决定及通知；
9、员工奖惩实施办法；
10、2010年1月至2012年1月考勤统计表；
11、吨肥岗位薪酬制度修改及实施方案；
12、薪酬统计；
13、征收社会抚养费决定书。
（四）判案理由
江苏省大丰市人民法院认为：本案的争议焦点有：一是劳动者计划外怀孕，用人单位能否据此解除劳动合同；二是原告主张的加班工资应否支持；三是在符合订立无固定期限劳动合同情况下，劳动者申请订立有固定期限劳动合同，对此用人单位应否支付双倍工资；四是原告未休年休假被告是否应支付报酬；五是被告应否支付一个月工资2790元。
关于争议焦点一：劳动者违反计划生育法规，应承担相应的行政责任。用人单位据此解除与劳动者的劳动合同的合法性，则应依据双方签订的劳动合同，以及相关劳动法律、法规的规定作出判断。《妇女权益保障法》、《劳动合同法》等法律法规规定，用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，除非有两种情形，即劳动合同中有明确约定或规章制度有明确规定，另外劳动者违反计划生育规定，使用人单位受到处罚，则用人单位可以依照《劳动合同法》第39条规定，以"给用人单位造成经济损失"为由对该劳动者予以解雇。除此之外，用人单位对于在怀孕期间的女职工不得解除劳动合同。被告劲力化肥公司在与原告刘某签订劳动合同及其制定的规章制度中均未明确约定违反计划生育规定的可以解除劳动合同，在政府部门也未因原告违反计划生育规定生育二胎对其处罚的情况下，被告单方解除与原告的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，关于"用人单位不得与在孕期、产期、哺乳期的女职工解除劳动合同" 的规定，故被告劲力化肥公司单方与原告刘某解除劳动合同违法，依法应向原告支付赔偿金。被告劲力化肥公司在化肥厂破产后，整体购买化肥厂的资产，接受安置了化肥厂的职工，原告非本人原因从化肥厂到被告劲力化肥公司工作，被告劲力化肥公司又未举证证明化肥厂在破产过程中向原告支付了经济补偿金，故计算赔偿金的年限应从原告到化肥厂工作时起算，即为15.5年。被告应向原告支付的赔偿金数额为73564.24元（15.5×2373.04×2）。
关于争议焦点二，原告主张的加班工资应否支持。首先，被告于2012年1月9日解除劳动合同，故原告要求支付2009年12月31日前的加班工资，依据不充分，无相关考勤记录证实，被告不认可，该院不予支持。其次，原、被告双方在劳动合同中约定，原告每天工作7小时20分，每周工作6天，故可酌情认定休息日加班，应按200%计算4小时延时加班工资。法定节假日与双休日重合的，在计算法定节假日加班工资后不应当再计算双休日加班工资；再次，关于加班工资基数问题，原、被告在劳动合同中未约定加班工资基数，但其《吨肥岗位薪酬制度修改及实施方案》中规定：法定节假日加班、四班改为三班加班按基础薪酬计发;维修工等加班按6元/小时计发。从该规定看规定了法定节假日加班工资的计算基数，但没有规定双休日加班工资计算基数，但两种加班工资的计算基数应是一致的。被告未提供基础薪酬的相关证据，综合本案多种因素，以年度考核下发的月平均工资作为计算原告加班工资的基数较为适宜。2010年、2011年度已发加班工资应在加班工资总额中扣除。据此，认定原告在2010年度双休日加班工资为1206.78元，2010年度法定节假日加班工资为1454.90元，2011年度双休日加班工资为2823.46元，2011年度法定节假日加班工资为2284.43元，以上合计7230.54元，剔除已领取加班工资1745.16元，被告仍应给付原告加班工资5485.38元。
关于争议焦点三，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资问题。劳动合同法虽然规定了应当订立无固定期限劳动合同的情形，但也不排除劳动者提起订立固定期限劳动合同的情形。本案中，对照法律，原告符合订立无固定期限劳动合同，但由于2008年12月25日原告出具书面报告提出了订立三年期的劳动合同，符合我国劳动合同法第十四条第二款规定的除外条件，被告可以与原告签订固定期限劳动合同，另外订立固定期限劳动合同的次数，应当自我国劳动合同法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。故对原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额120416元的请求，该院不予支持。
关于争议焦点四，原告要求被告支付年休假报酬问题。根据相关法规规定，单位不安排职工休年休假又不依照相关条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。故因该项请求不属于人民法院受理范畴，原告应通过劳动行政部门解决。
关于争议焦点五，原告要求判令被告支付一个月工资2790元。《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。原告提出的请求不属于上述情形，因此，被告无需因未提前30日通知解除劳动合同而支付一个月工资2790元。原告在庭审中曾主张被告未发放2011年12月份的工资，因原告举证的工资表中就含有2011年12月的工资表且相关工资已经发放，故其主张与该院查明的事实不符，该院亦不予采信。
（五）定案结论
江苏省大丰市人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十二条、第四十七条、第八十七条、第九十七条，《职工带薪年休假条例》第七条，《江苏省工资支付条例》第二十条之规定，经该院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告劲力化肥公司给付原告刘某违法解除劳动合同的赔偿金 73564.24元，加班工资5485.38元，合计79049.62元。上述款项于本判决生效后10日内履行。
二、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告劲力化肥公司负担。
（六）解说
本案最大的争议是劳动者计划外怀孕，用人单位能否据此解除劳动合同。该争议涉及到法律适用、政策实施、法律价值等方面的内容，笔者作如下分析：
（一）法律研判：单方解约违背合同约定和法律规定。
用人单位不得解除与怀孕女职工的劳动合同，除非有两种情形，即劳动合同约定或法律规定。本案中双方的劳动合同并没有对计划外怀孕时的劳动合同解除问题进行约定，至于法律是否有规定，通过汇总《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条、《劳动法》第二十九条、最高院《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第3 4 条、《劳动合同法》第四十二条等相关法律法规规定，笔者认为，我国相关法律法规对怀孕劳动者以给予最大限度的保护为基本原则，并没有规定劳动者如果计划外怀孕，相关单位就可以解除劳动合同，或采取更严厉的措施。所以，无论怀孕劳动者是否结婚以及是否存在超生行为，都享受法律规定的权利，即劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，在无合同约定的情况下，用人单位不得擅自解除劳动合同，如果劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。本案被告以计划外怀孕为理由解除与原告的劳动合同关系，属于严重违反劳动法律规定的行为，应当承担不利的法律后果。
(二)政策微观：惩罚政策多样性与合理性的巨大冲突。
我国宪法未对于违反计划生育制度的行为做如何处理;《人口与计划生育法》第十九条规定"实行计划生育，以避孕为主"，第四十一条第一款规定"不符合本法第18条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费"。可见，明确规定的惩罚措施只是征收社会抚养费。然而，各地的具体做法并不完全相同，惩罚方式花样百出:征收社会抚养费；终止妊娠；不予增批农村宅基地:解除劳动合同;解聘领导职务；取消"文明单位"评选资格等。考虑到公民的计划生育义务，对于超生者应该予以惩罚，但鉴于保护妇女权及生育权等诸多需要，惩罚应有妥当性的考量。征收社会抚养费是一种能与宪法要求较好契合的惩罚措施，对所有超生者应一律征收，但其他产生不平等的惩罚措施则应该废止，如此方能与权利的平等原则相适应。
(三)法理延伸：计划生育与保障人权并进是正确选择。
因计划外怀孕而产生的矛盾纠纷、干群冲突数不胜数，但我国的法律并未就这一方面做详细规定，导致纠纷产生后妇女权益难以获得救济。随着我国政治、经济制度的巨大改革，我国公民的人权意识不断增强，未来全社会对妇女权利保障的法制环境将越来越好，保护妇女权利，将成为计划生育相关法律法规的终极目标之一，并受到前所未有的重视。为切实推行计划生育的法治化进程，使法律原则及规则得到贯彻落实，妇女的正当权益获得充分保障，必须对怀孕妇女权益救济机制进行完善，来切实保障计划生育工作能够在实质法治的框架内进行，这样既能维护妇女的合法权益，又能将国家计划生育工作依法落实完美。首先，要完善保护女职工劳动权益的相关法律。欲促进女职工劳动权益切实得到保护，就要使现行相关法律的规定具体化，具有较强的可操作性，有针对性地消除对女职工就业的性别、年龄歧视，强化保护女工的合法权益。要健全生育保险法律，以及女工"四期"的特殊保护。其次，要切实发挥劳动监督检查机制作用。监督检查的内容包括劳动合同、集体劳动合同、工资、工时、休假、劳动安全卫生、女职工和未成年工保护、劳动就业、培训、执行社会保险规定等各方面。第三，要充分发挥工会在妇女维权方面的作用。当女职工劳动权益受到非法侵犯时，工会应积极主动地联合相关部门为维护受损女工的权益而努力。
（陈祚宏 周旭日）
【裁判要旨】劳动者计划外怀孕，用人单位不可据此解除劳动合同。
