（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市门头沟区人民法院（2013）门刑初字第10号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第3187号判决书。

2．案由：诈骗罪

3．诉讼双方
抗诉机关北京市门头沟区人民检察院，检察员温如敏。
上诉人史某，男，1967年7月15日出生，汉族，出生地北京市，本科文化，北京市工商局门头沟分局军庄工商所巡查员。2012年5月25日被逮捕。
辩护人毛立新，北京市尚权律师事务所律师。
辩护人李云飞，北京六飞律师事务所律师。
原审被告人安某，男，1952年7月16日出生，汉族，出生地北京市，文盲，农民。2012年5月25日被逮捕，2013年6月18日被取保候审。
辩护人李平，北京市大瀚律师事务所律师。
辩护人马强，北京市大瀚律师事务所律师。
原审被告人崔某，男，1954年3月21日出生，汉族，出生地北京市，大专文化，北京华龙光特灯具有限责任公司经理。2012年5月25日被逮捕， 2013年6月18日被取保候审。
辩护人付建东，北京市承光律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市门头沟区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨振新；人民陪审员：闫锐伶、陈良元。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高嵩；代理审判员：吕晶、王岩。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年6月18日。
二审审结时间：2013年11月20日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
北京市门头沟区人民检察院指控：2010年至2011年间，被告人史某、安某、崔某经预谋，虚构北京华龙光特灯具有限责任公司的营业地点为北京市门头沟区永定镇桥户营村东南的非住宅房屋，在拆迁中骗取停产停业综合补助费人民币155万余元。后未得逞。
2．被告辩称
被告人史某辩称，其只是介绍崔某与安某相识，并未实施诈骗，其无罪。
被告人史某的辩护人认为公诉机关指控被告人史某犯诈骗罪的证据不足，罪名不能成立。史某在共同犯罪中系从犯，且具有自首情节。
被告人安某辩称，拆迁的具体事宜都是史某办的，其不清楚。
被告人安某的辩护人对公诉机关指控被告人安某犯诈骗罪的犯罪事实不持异议，但认为安某认罪态度较好、系未遂、从犯等情节，建议法庭对安某判处缓刑。
被告人崔某辩称，其十多年前办理营业执照时与史某相识。2010年，史某跟其说让其租用安某的非住宅房屋，如果拆迁可以分得拆迁补偿款，史某带其到安某家，签订了一份租房协议。过了半年左右，史某让张铭臣找其拿营业执照、公章等手续用于拆迁，具体的拆迁事宜是张铭臣与拆迁办谈的。
被告人崔某的辩护人对公诉机关指控被告人崔某犯诈骗罪的犯罪事实及罪名不持异议，但认为崔某系从犯，且犯罪未遂、认罪态度较好、系初犯，建议法庭对崔某减轻处罚，并判处缓刑。

（三）事实和证据
北京市门头沟区人民法院经公开审理查明：2010年至2011年间，北京市土地整理储备中心门头沟分中心委托北京永鸿世业房地产开发有限公司对门头沟区曹各庄、桥户营村土地一级开发项目进行拆迁。拆迁过程中，被告人史某、安某、崔某等人经预谋，虚构被告人崔某经营的北京华龙光特灯具有限责任公司的注册经营地，位于北京市门头沟区永定镇桥户营村东南的被告人安某承包土地后所建非住宅房屋内，以此骗取停产停业综合补助费人民币1 558 888元。后因被告人安某与其他承租户之间存在纠纷无法交房，致使拆迁补偿款未能领取。
上述事实有被告人史某、安某、崔某的供述，证人梁某某、叶某、赵某某、史某某的证言，北京市集体土地非住宅腾退货币补偿协议，非住宅补偿确认单，非住宅复核结果确认单，北京市非住宅房屋腾退评估结果报告、附表、现场照片，土地承包合同和交纳土地承包款收据，合作经营协议书，授权委托书，北京华龙光特灯具有限责任公司企业法人营业执照、税务登记证和崔某、安某的居民身份证复印件，公司设立登记审核表、公司设立登记申请书、企业变更登记申请表等档案材料，房屋拆迁许可证，征地拆迁委托管理协议，北京永鸿世业房地产开发有限公司企业法人营业执照，委托拆迁合同、北京市公安局门头沟分局预审大队出具的工作说明，支出凭单、银行卡，门头沟区永定镇拆迁腾退办公室出具的情况说明，证人李春秋的证言，接受刑事案件登记表，到案经过证明材料和工作说明，及冻结存款通知书，拆迁公示和房屋腾退补偿安置政策指南，在逃人员登记信息表，户籍证明等证据证明。

3．一审判案理由
北京市门头沟去人民法院经审理认为：被告人史某所作其并未实施诈骗的辩解，与事实不符，不予采信；其辩护人所作史某系自首的辩护意见，因其主动投案后未如实供述，故不构成自首；其辩护人所作史某系从犯的辩护意见，因在整个诈骗过程中其所起作用较大，故不能认定其为从犯。被告人安某的辩护人所作安某系从犯，其犯罪情节轻微，社会危害性不大的辩护意见，因各被告人在犯罪过程中所起的作用不同，其必不可少，故不能认定其作用较小，且本案诈骗数额特别巨大，具有较大的社会危害性，故该意见不予采纳；辩护人所作其他辩护意见，予以采纳。被告人崔某的辩护人所作崔某系犯罪未遂、自首、初犯和认罪态度较好的辩护意见，予以采纳。

4．一审定案结论
被告人史某、安某、崔某等人为在拆迁过程中非法获取个人利益，经预谋，使用住所地和经营场所均不在被拆迁范围内的营业执照，骗取国家拆迁补偿款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。鉴于史某、安某、崔某尚未实际占有拆迁补偿款，属犯罪未遂，可依法减轻处罚；安某、崔某在接到公安机关电话通知后，在其所在地等候民警，且在到案后能够如实供述基本犯罪事实，可认定为自首，依法从轻处罚；史某、安某、崔某均系初犯，可酌情从轻处罚；史某、安某、崔某预交罚金，亦可酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、性质、对社会的危害程度以及悔罪表现，分别量刑，对被告人安某、崔某适用缓刑。
北京市门头沟区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第二十三条，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，作出如下判决：
（1）被告人史某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币八千元。
（2）被告人安某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六千元。
（3）被告人崔某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币六千元。
（4）被告人安某在北京农商银行永定支行6221386102433807348账户内的赃款人民币一百五十五万八千八百八十八元及孳息，发还北京永鸿世业房地产开发有限公司。

（三）二审诉辩主张
北京市门头沟区人民检察院的抗诉意见为：原审判决对史某量刑畸轻，对原审被告人安某、崔某适用缓刑不当。
1、原审判决对史某量刑畸轻。
原审被告人史某虽存在未遂的法定减轻处罚情节，但系实施终了的未遂，应与未实施终了的未遂区别量刑；本案诈骗数额远超出诈骗罪数额特别巨大的认定标准；史某身为国家机关工作人员，知法犯法，在共同犯罪中起到较为重要作用，主观恶性相对较大，且到案后不如实供述，认罪、悔罪态度较差，故应对其从重处罚。
2、原审法院对原审被告人安某、崔某适用缓刑不当。
原审被告人安某、崔某虽存在未遂的法定减轻处罚情节，但系实施终了的未遂，应与未实施终了的未遂区别量刑；二人虽可认定为自首，但非司法解释规定的典型自首，量刑时，减轻处罚的幅度不宜过大；三名原审被告人经预谋诈骗国家拆迁款，且数额特别巨大，不应认定为“犯罪情节较轻”，不符合适用缓刑的条件；对二人适用缓刑无法达到预防犯罪的效果，反而可能激发类似犯罪行为。
上诉人史某的上诉理由为：其仅介绍安某、崔某认识，对于安某等人诈骗停产停业综合补助费一事并不知情，亦未参与实施诈骗行为；原判量刑过重。
上诉人史某的辩护人毛立新的主要辩护意见为：史某主观上不具有非法占有的故意，客观上未实施诈骗行为，故原判认定事实不清、证据不足；即使认定史某参与诈骗，其在本案中应居于从属地位，一审判决书改变起诉书对被告人的排序，将史某列为第一主犯，缺乏事实及法律依据。
上诉人史某的辩护人李云飞的主要辩护意见为：本案中停产停业综合补助费给付的依据是合作经营协议，而非史某介绍安某、崔某认识后签订的租赁协议，故史某未着手实施犯罪，属于犯罪预备；合作经营协议中约定的租赁面积大于租赁协议中约定的面积，史某不应对扩大的面积承担责任；史某到案后的无罪辩解系对自身行为性质的错误认识，仍应认定其如实供述，构成自首；史某一贯表现良好，系初犯，请求二审法院对其减轻或免除处罚。
原审被告人安某、崔某对原判认定的事实及量刑不持异议，请求二审法院维持原判。
原审被告人安某、崔某的辩护人的主要意见均为：原判认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
1、对于抗诉部分：
关于犯罪未遂的认定，本案中，因意志以外的原因，安某未能实际领取存有拆迁款的银行卡，也就无法实际获取、占有拆迁款，故三原审被告人不属于实施终了的未遂，可视为未实施终了的未遂，相反，如果已将存有拆迁款的银行卡发放给安某，其随时可以支取卡内钱款，只是后由于意志以外的原因未能支付，此情况可认定为实施终了的未遂。
关于原判对于史某的量刑是否畸轻，按照量刑规范化的计算标准，因史某、安某、崔某的犯罪数额相同，根据犯罪数额确定三人基准刑为有期徒刑十二年，三人均系未实施终了的未遂，故最多可比照既遂犯减少基准刑的50%，且合议庭可以根据案件具体情况，在10%的幅度内对宣告刑进行调整，最终计算出的史某的最低宣告刑应为有期徒刑五年五个月。原判虽高于按照量刑规范化的标准计算出的最低宣告刑，但不属于量刑畸轻。在确定量刑时，亦应将个案的具体情况及被告人的具体情节作为重要依据，本案中，史某虽诈骗数额特别巨大，但最终因意志以外的原因未得逞，亦未实际获取停产停业综合补助费，其诈骗行为最终未给国家造成实际损失，因此，原判鉴于其犯罪未遂，对其减轻处罚，判处有期徒刑四年，系在法定量刑幅度内，不属于量刑畸轻。此外，史某作为国家机关工作人员的特殊身份，及其到案后不如实供述等情节，并非法定的量刑情节，可不予以从重处罚。
关于能否对安某、崔某适用缓刑，因二人既属犯罪未遂，又具有自首情节，且两个量刑情节均系法定从轻、减轻情节，依法可在数额特别巨大的量刑幅度的下一个量刑幅度内，即有期徒刑三年至十年之间判处刑罚，根据量刑规范化的计算标准，确定二人基准刑为有期徒刑十二年，因均系未实施终了的未遂，最多可比照既遂犯减少基准刑的50%，此外，二人还具有自首情节，可最多同时减少基准刑的40%，最终计算出二人的最低宣告刑为有期徒刑一年三个月；若未遂与自首情节均减少基准刑的10%，计算出二人的宣告刑为九年八个月，故原判刑期在依量刑规范化标准所计算出的宣告刑幅度内。此外，由于二人最终未实际获取停产停业综合补助费，犯罪行为未给国家造成实际损失，且具有自首情节，当庭亦能如实供述，因此，可认定二人犯罪情节较轻、有悔罪表现，且适用缓刑不致危害社会，符合缓刑适用的条件。故原判对二人判处有期徒刑三年，缓刑四年，不属于适用缓刑不当。
2、对于上诉部分：
史某将崔某介绍给安某后，三人共同商议使用崔某灯具厂的营业执照，虚构该公司的经营地位于安某承包土地后所建非住宅房屋内，骗取停产停业综合补助费的事实有安某、崔某的供述、合作经营协议、货币补偿协议等证据证实，足以认定史某主观上具有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实的行为，符合诈骗罪的构成要件。
史某、安某、崔某在伪造租赁协议时，对于租赁面积并未明确约定，亦未进入安某的非住宅用地实际查看，而是直接采用虚构崔某的灯具厂的经营地址位于安某的非住宅房屋内这一事实的方式，且最终使用了伪造的合作经营协议骗取停产停业综合补助费，故三人均应对依据此协议获得的停产停业综合补助费的数额承担责任。
史某到案后否认其参与犯罪的预谋与实施，称仅是介绍安某和崔某认识，对于二人所实施的犯罪并不知情，其供述与法庭依据全案证据所查明的事实相悖，因此，史某虽系主动向司法机关投案，但到案后未能如实供述自己的罪行，不应认定为自首。
原判鉴于史某犯罪未遂，依法对其减轻处罚，并综合全部量刑情节后所判处的刑罚在法定幅度内，对其再予从轻或减轻处罚，缺乏法律依据。
因此，上诉人史某及其辩护人所提意见，均不能成立。

（六）二审定案结论
上诉人史某、原审被告人安某、崔某等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家拆迁补偿款，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法均应惩处。鉴于史某、安某、崔某已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂；安某、崔某接到公安机关电话通知后，在其所在地等候民警，且在到案后能够如实供述基本犯罪事实，系自首，故对安某、崔某可依法减轻处罚，并适用缓刑。对史某可予减轻处罚。一审法院根据史某、安某、崔某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对史某减轻处罚后的量刑畸轻，本院予以纠正。抗诉机关关于原审判决对史某量刑畸轻的抗诉意见，本院予以采纳。对于抗诉机关所提原审法院对安某、崔某适用缓刑不当的抗诉意见，本院不予采纳。

（六）解说
量刑规范化改革是法治进步和时代发展的客观需要，是新时期人民群众的新要求新期待。随着我国经济的发展，国家征用农民的土地、城市中旧房改造和拆迁的数量日益增多，由此引发出各种矛盾和纠纷，甚至出现一些刑事犯罪手段侵入其中获取非法利益。人民法院在审判该类刑事犯罪时，更应严格遵守法律准确定性，科学运用最高人民法院公布的《人民法院量刑指导意见（试行）》及相关规定准确量刑，从而避免自由裁量权滥用，做出公平公正的裁判。尤其是通过及时纠正量刑畸轻的裁判，彰显国家法律的严肃性、正确引导社会的舆论，帮助百姓树立正确的价值观，做到三个效果的统一。
最高人民法院公布的《量刑指导意见》是人民法院保障自由裁量权正确行使的依据，是以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚。本案中，原判对于史某的量刑违反了《量刑指导意见》，属量刑畸轻；对于安某、崔某，原判刑期在依量刑规范化标准所计算出的宣告刑幅度内，由于二人最终未实际获取停产停业综合补助费，犯罪行为未给国家造成实际损失，且具有自首情节，当庭亦能如实供述，因此，可认定二人犯罪情节较轻、有悔罪表现，且适用缓刑不致危害社会，符合缓刑适用的条件。
此外，关于拆迁刑事案件中，为获取停产停业综合补助费费而伪造的虚假租赁协议不在案的情况下，能否认定诈骗犯罪的问题，笔者认为，上述情况在司法实践中并不鲜见，且虚假的租赁协议不在案亦不影响对案件性质的认定。针对本案，经审查发现安某、崔某均供述，在商议诈骗停产停业综合补助费的过程中，曾签订一份虚假的租赁协议，用以虚构崔某的灯具厂在安某的非住宅用地上实际经营的事实。在审理中该租赁协议并未调取到，但从拆迁办调取的一份内容虚假的合作经营协议书（所载内容为：安某与崔某于2009年5月5日签订，约定由安某提供经营场所约2400平方米，崔某出资50万元，二人共同经营灯具厂）系最终给付停产停业综合补助费的依据，而对于该协议书的签订，史某、崔某均表示不知情，崔某经辨认，落款签名非其本人所签，安某辨认落款签名为其本人所签，但称对该协议没有印象，拆迁的具体事宜都是史某等人办理的。现因办理具体拆迁事宜的同案犯张铭臣在逃，故目前无法查明为何最终未使用最初伪造的虚假租赁协议，及在案的合作经营协议书的伪造过程等问题。综合在案证据分析，一是三被告人最初商议伪造租赁协议的目的，是为了制造崔某的灯具厂在安某的非住宅用地上实际经营的假象，最终骗取停产停业费；二是尽管在案的虚假的合作经营协议与安某、崔某最初签订的虚假租赁协议，在名称和内容上存在差异，但从目的上讲并无二致，就是为了制造崔某的灯具厂在安某的非住宅用地上实际经营的假象；三是依据该虚假的合作经营协议，最终三人实现了骗取停产停业综合补助费的目的。因此，三人均应对使用该合作经营协议，诈骗停产停业综合补助费的行为及后果承担刑事责任。
（吕 晶）