1.裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第581号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第5046号。

2.案由：诈骗。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，代理检察员：陈晨。
被告人：胡某（上诉人），男，1970年3月6日出生于北京市，汉族，大学文化，中国包装和食品机械总公司员工，户籍地北京市海淀区。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年5月15日被羁押，同年5月29日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
一审辩护人：张黎明，北京市中治律师事务所律师。
二审辩护人：李羿，北京市英格律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王启亮；人民陪审员：华静、李金凤。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高嵩；代理审判员：王岩、吕晶。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年9月16日。
二审审结时间：2013年12月20日。

1.一审诉辩主张
（1）北京市海淀区人民检察院指控称：
2011年3月至4月间，被告人胡某虚构中央特勤人员身份，以帮助被害人曲某某所在的中战蓝盟公司进行酒仙桥危改项目融资需要费用为名，以先交付人民币120万元给被害人曲某某为手段，骗取被害人曲某某人民币300万元。后被告人胡某将上述款项转入自己的理财账户中，并用于购买理财产品等。2011年5月30日，被告人胡某在被害人曲某某催要下还款人民币50万元。
2012年5月15日，民警根据被害人报案在本市海淀区西翠路紫金长安19号楼1门501号将被告人胡某抓获，剩余赃款未退赔。
公诉机关认为被告人胡某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人胡某定罪处罚。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见：
被告人胡某对公诉机关的指控事实及罪名提出异议，辩称其没有冒充中央特勤人员；人民币120万元是其入股的费用，人民币30万元是曲某某事后承诺给其的劳务费，且其他钱款已经退还曲某某。
其辩护人发表的辩护意见为：1.被告人胡某没有虚构特勤人员身份，也没有提供过特勤人员简历；2.被告人胡某确将收取的人民币300万元用于融资项目，且为项目的实现进行了积极的努力；3.被告人胡某与被害人曲某某已经明确停止合作并进行了结算，胡某共计支付曲某某人民币150万元，双方钱款已结清。综上，被告人胡某没有虚构事实、隐瞒真相，其与被害人曲某某之间的钱款争议属于民事纠纷，故其行为不构成诈骗罪，提请法庭宣告其无罪。

2.一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2011年3月至4月间，被告人胡某称具有境外融资能力，以帮助被害人曲某某所在的中战蓝盟公司进行酒仙桥危改项目融资需要费用的名义，采用共同出资的形式，同年4月1日，被告人胡某先行向被害人曲某某账户汇入人民币120万元，被害人曲某某遂向被告人胡某指定的第三方账户（被告人胡某实际控制该账户）汇入人民币300万元；当日，被告人胡某将上述人民币300万元钱款从第三方账户取出，存入其个人理财金账户，并用于购买理财产品。同年5月30日，被告人胡某在被害人曲某某的催要下还款人民币50万元，其中人民币20万元由曲某某返还出资人钟某某。后被告人胡某在融资事项未果的情况下，拒将涉案的人民币130万元退还被害人曲某某。
2012年5月9日，被害人曲某某向公安机关报案，同年5月15日，被告人胡某被公安机关抓获归案。赃款未退赔。本案侦查期间，公安机关于2012年11月23日将被告人胡某在中国工商银行账户6212880200000XXXXXX内的人民币1 022 735.44元冻结，本院于2013年5月21日对该账户办理续冻。
上述事实有下列证据证明：
针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的下列证据材料：
（1）被告人胡某的供述，证明2011年2月曲某某找到其，让其入股"中国战略发展基金"，具体在曲位于钓鱼台的办公室谈的这件事，当时有其、钟某某、王某某、杨某某和曲。谈好其入100万，帮钟某某入20万，曲入180万。3月底，其把120万打入了曲的卡上。当天其与钟某某去了安定门柳林公园一个餐厅找曲，曲说办理不了入股的事，说用这笔钱做一个酒仙桥的国家危改项目，让其帮他融几个亿的资金，其同意了。其有能力且一直在帮助曲融资，找了泰国永恒泰的孙胜恒，美国天使投资基金的王经理、孙丰玉，中国小康投资集团等。钟提供了一个叫崔某某的账号，让曲把300万汇过去，作为融资费用。曲把钱汇过去后其就把钱转到其工商银行账户上了。把钱打到第三方账户是曲提出来的，说让第三方当见证人；崔小雄的身份证是钟某某给其的，其去银行办了开户、转账和销户手续。但由于曲某某的手续过期，酒仙桥危改项目根本不存在，事情无法进行下去了，期间没有融到资。300万元都用于操作基金和个人理财。2011年，其还了曲170万，一次是2011年5月30日转账50万。还有两次是分别50万现金，第一次在2011年4月15日左右，在安定门公园内餐厅的船上；第二次在2011年4月20日左右，也是在船上，在船上的两次只有其与曲在场。其通过曲给钟某某20万是在2011年4月5日（6月2日），也是在船上。曲把当时给崔的三百万汇款凭证交给了钟某某。为了还款其父母给了其85万元现金，剩下35万是从其工商银行理财金卡里提的现金。剩下30万之所以没还，是他应给其的工资劳务费。2011年7月17日，曲某某为其写了一份钱款两清的证明，这份证明的原件其于2012年5月15日在甘家口派出所交给了倪警官，其之前把情况说明给复印了，在其书包里，书包给其爱人汪某了。整个过程中其仅对外宣称是泰国永恒泰国际投资有限公司驻北京代表处首席代表，没有宣称过警察或中央特勤人员身份。其没有向曲某某提供过一张李建和的银行存款凭单。
（2）被害人曲某某的陈述，证明2011年初，其认识了一个自称泰国永恒泰国际投资有限公司首席代表的叫胡某的人，并称可以帮其融资，还通过邮箱给了其一个他的个人简历，简历上的照片是穿警服的，简历内容均为中央某单位，他还说自己是中央特勤的人，其就相信他了。开始他告诉其有一个私人老板叫李健和，说这个人很有钱并且给了其一张李健和的建设银行存款凭证，上面写着余额3 140 760 000元，其通过朋友查询，该凭证是伪造的。后来其又介绍了中国小康集团一个叫李总的人融资。2011年3月底，胡某到海淀区钓鱼台中国战略与研究会办公室找到其说小康集团要求给300万活动经费，不打条也不签书面合同，这样会显得其有诚意，并说他为了促成此事，愿意出资100万，让他的助手钟某某出资20万，其本人出资180万，其当时想他都出钱了，应该不会骗人，就同意了。3月31日钟某某通知其120万元打到其卡上了，4月1日其去银行给小康公司这方的指定账户即一个叫崔某某的账户（62220200090XXXXXX）打去300万。转完帐后，胡某说为了表达其诚意，他要把转账的凭条拿走，其就把原件给胡某了，但其留了复印件。钱打完后，胡某以各种理由说融资有困难，到了4月底钟某某要求退出，胡某给其账上打了50万元，其把其中20万元给了钟某某，后来其一直催促胡某把其他钱还回来，2011年12月28日以后就联系不上胡某了，其就报案了。胡某没有分两次各给其人民币50万元现金，其从未给胡某写过诸如三个人各自出资已分别退回的证明，不存在2011年7月21日签名的情况。
（3）证人张某某的证言，证明其单位有一个酒仙桥项目需要资金，胡某说可以帮其公司融资，他给其的个人简历上写着中央特勤办公室。胡某通过小康集团帮其公司融资，说小康集团那边要求起草一份合同，后来其在办公室听胡在说一些关于融资、小康集团的事。后来曲某某给胡某指定的账户里打了300万，在2011年9、10月份，曲主任很生气地说事没办成，钱也没给退回来，曲主任交待其向胡某要钱，但他不回答，也不说话。
（4）证人钟某某的证言，证明2011年初，曲某某提出要入主"中战蓝盟公司"进行股权改革，他投资180万元人民币，胡某投资100万元人民币，其投资20万元人民币。但后来曲某某说"中战蓝盟公司"承担着中国战略发展与管理委员会的任务，不能变更股份。中战蓝盟公司谈过酒仙桥危改项目，但由于资金问题最终搁置了。其找过永恒泰公司、小康集团，但都没有谈成。永恒泰公司是胡某介绍来的，小康集团是谁介绍的其不清楚。其投资的20万元人民币因后期合作与曲某某、胡某有分歧，其决定撤资，是在2011年10月份拿回来的。20万元当初是其以现金形式交给胡某的，胡某给其打了收条，把钱要回来后，其把收条还给胡某了。撤资的时候，是曲某某通过银行转账将20万退回其账户的。当初集资的300万元运营资金没有进入中战蓝盟公司的账户，具体到谁账户里其就不清楚了。崔某某是其过去的同事，胡某和催晓雄彼此认识，其没有使用过崔某某的身份证开银行账户。曲对胡和其都说过"此事（180万的事）已经完事了，可以进行下面的项目了"，其标志是曲把汇款凭条交给胡。其在朋友聚会时认识了胡某，聚会的朋友说胡某是中办的，后来经他介绍认识了曲某某。其看见他向曲某某出示过类似警官证和出入证的证件。
（5）证人尤某某的证言，证明其从2007年7月份在临湖轩餐饮管理有限公司工作至今，担任厨师长。曲某某经常去临湖轩，是和一个姓胡的、一个姓钟的一起去的。其之所以知道那两个人的姓，是因为其作为厨师长，每次胡和钟来的时候，曲某某都会要其安排接待他们的菜，次数多了就熟悉了。曲某某没有单独跟胡某在临湖轩餐厅用餐，都是三个人一起的，因为每次胡来的时候，曲某某都会安排在同一个包厢里，其每次去包厢都看到他们三个人一起吃饭。
（6）证人范某某的证言，证明其从2007年8月份在临湖轩餐饮管理有限公司工作至今，担任前厅经理。曲某某是和一个姓胡的、一个姓钟的两个人一起去的。每次胡和钟前来都是曲某某叫其去接待他们去包间，所以每次其都是有印象的。其确定曲某某没有和胡某单独在临湖轩用餐。
（7）证人冯某某的证言，证明胡某是其儿子，胡某在2011年4月跟其要过两次钱，一次50万，一次30多万。他要钱说是去买基金。两次取钱都是从工商银行取的，一次是50万，一次是10万，家里还有22万。先取的50万还是10万，其记不清了。
（8）崔某某的银行账户（6222020200090XXXXXX）明细及开户、销户材料，证明2011年3月29日由胡某代为开户，4月1日存入人民币300万元，当日取出人民币300万元，并于当日销户。
（9）证人倪某（北京市公安局海淀分局甘家口派出所民警）的证言，证明被害人曲某某到其派出所报案，经过侦查发现胡某有重大作案嫌疑，然后将此案移交了法制。当时其没有经手涉案物品，除了一张银行卡之外，胡某没有交给民警其他任何物品，没有主持过调解或要求胡某还款，在交接的物品里没有曲某某签字的收条或协议。
（10）情况说明，证明北京市公安局海淀分局民警倪某在胡某涉嫌诈骗一案中，其本人及参与侦查的其他人员，始终未收到胡某及其他人提供的有关曲某某署名的退回出资额情况说明的原件或复印件。
（11）曲某某的理财金账户（9558880200000642339）明细及银行业务凭单，证明2011年4月1日存入人民币120万元，当日取出人民币300万元；2011年5月30日存入人民币50万元，6月1日取出人民币20万元。其中，4月1日支出的300万元系打到崔某某的账户上。
（12）胡某的理财金账户（9558880200002XXXXXX）明细,证明2011年4月1日存入人民币300万元，2011年5月30日取出人民币50万元，2012年3月29日销户。
（13）胡某的理财金账户（6212880200000XXXXXX）明细及海淀分局银行账户冻结手续，证明北京市公安局海淀分局于2012年11月23日冻结该账户的存款人民币1 022 735.44元。
（14）中国小康集团投资控股有限公司证明、借款协议，证明该公司称其与中战蓝盟公司无任何项目和资金往来，公司经理李益没有以个人名义签署与中战蓝盟公司的投资协议及资金往来，没有收取胡某的资金，也没有对胡某进行任何授权。小康集团未签署与中战蓝盟公司的借款协议。
此外，公诉人还向法庭出示了个人简历、名片、身份证复印件，账户清单，申请书、开户信息，借款协议，法人登记证书，电子邮件，融资承诺函，项目证明材料，接受刑事案件登记表，办案说明及身份证明等证据材料。
辩护人当庭宣读、出示了收集和调取的下列证据材料：
（1）证人汪某的证言，证明2012年5月12日早晨派出所的人到其家中把胡某带走了，5月15日下午胡某给其打电话说他被拘了，让其去找曲某某，曲某某说钱的事让其去找倪某，后来跟倪某谈到220万。8月底曲某某给其打电话谈到200万，他说30、40万也成，后来没有结果，5月份倪某给其打电话让其把胡某的银行卡交过去。2012年8月下旬，曲某某以和解为由约见其，并出示了胡某的电子简历打印版，上面有胡某穿警服的照片。曲某某称简历是胡某通过邮箱发送给他的，其又提出请曲某某提供具体的发送邮箱地址，但曲某某没有答复。据其所知，武汉警察学校为了在北京开展招生业务，特聘请胡某在北京负责招生，为工作之便办理了相关手续，并通过正常途径发了警服。
（2）情况说明复印件，证明："本人曲某某与胡某、钟某某欲合作的酒仙桥项目，因各方条件不成熟，现已停止合作，三人的各自出资额已分别退回。"该情况说明右下方的签字部分亦为复印，其中"2011年7月21日"书写于"曲某某"签名的正上方。
（3）录音材料、短信内容打印件及相关书证，证明2012年5月16日、8月23日倪某、曲某某分别与其约谈还款事宜，5月22日倪某给其打电话要胡某的银行卡；证明被告人胡某具有在中国农业机械化科学研究院工作的身份，以及胡某以永恒泰国际投资有限公司的身份和曲某某谈项目，并做过切实的工作。

3.一审判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据分析如下：经庭审质证，被告人胡某及其辩护人对被害人曲某某的陈述，证人倪某、尤某某、范某某的证言，个人简历提出异议，辩称被告人胡某、证人钟某某与被害人曲某某合作出资300万元用于融资项目的事实客观存在，且曲某某提供的项目材料过期是融资失败的主因；融资未果后其已经偿还了被害人曲某某共计人民币150万元，剩余30万元是曲某某承诺给其的劳务费，且曲某某已经通过书写"情况说明"对双方债权债务关系两清加以确认，该"情况说明"的原件已经交给了证人倪某；其没有冒充中央特勤人员身份。公诉人及被害人曲某某亦对被告人胡某的供述，证人钟某某的证言及"情况说明"等书证提出异议，辩称被告人胡某未对酒仙桥项目做过实际工作，其取得300万元后并未用于融资，而是购买了理财产品；被告人胡某仅以银行转账的方式偿还其人民币50万元，无其他还款；曲某某与胡某之间从未达成过劳务费协议，曲某某未出具过钱款两清的"情况说明"，该复印件被害人既未见过，也不符合被害人的相关行为习惯；被告人胡某向被害人曲某某和证人张某某出具了载明其系中央特勤人员及警务人员的个人简历。经查：
被告人胡某的供述、被害人曲某某的陈述、证人钟某某的证言及相关银行交易明细均相互印证了涉案人民币300万元的资金流向关系，即被告人胡某于2011年3月29日代为开设了崔某某的账户；同年4月1日，被告人胡某向曲某某账户存入120万元--曲某某将人民币300万元转至崔某某账户--胡某将崔某某账户的人民币300万元转至其个人理财金账户--胡某将崔某某账户销户。贯穿其中的三条线索是：第一，被告人胡某在收到被害人曲某某给付的人民币300万元后，经崔某某账户过渡，迅速转移至其个人账户，并将该中转账户销户；第二，被告人胡某将涉案的人民币300万元用于购买理财产品，证人冯某某的证言亦证明被告人胡某以购买基金的名义从家中取出人民币80余万元，却无证据证明被告人胡某就酒仙桥项目融资的实际支出；第三，无论酒仙桥项目融资失败的直接原因为何，均不导致上述资金的当然贬损，被告人胡某具有返还被害人资金的义务，对此，被告人胡某虽辩称曾两次向被害人返还现金各人民币50万元，并称曲某某承诺给付其劳务费人民币30万元，但被害人曲某某对此加以否认，且上述现金往来和劳务费承诺均无其他证据可予以佐证，法庭不予采信。
在此过程中，辩护人向法庭出示的"情况说明"存在以下疑点：一是该"情况说明"仅系复印件，关键字迹部分存在明显折痕，不能单独作为证据使用，且可信度较低；二是该"情况说明"的曲某某签字位于日期的正下方，与曲某某自称的书写习惯及一般人的正常书写习惯均存在偏差；三是被害人对该"情况说明"表示否定且称从未见过该情况说明；四是被告人胡某虽辩称将该"情况说明"原件交予证人倪某，但倪某对此表示否定，尽管证人汪某的证言、录音资料等证据可证明倪某曾就涉案款项的退赔问题与被告人家属进行过调解，与证人倪某当庭证言不符，但上述证据的关联性逻辑并不足以证明倪某收取"情况说明"原件后未交予司法机关；五是被告人胡某自2012年5月15日被羁押之后的数次供述中均未提及"情况说明"的存在，直至同年9月13日的供述中才第一次提及"情况说明"的存在，对此被告人胡某无法作出合理解释。法庭认为，该证据形式及来源缺乏合法依据，内容客观、真实性亦存疑，对其证明效力，法庭不予确认。
被告人胡某虽否认其向被害人曲某某出具过载明中央特勤人员或警务人员身份的个人简历，但被害人曲某某的陈述、证人张某某的证言可相互印证，而证人钟某某的证言亦证明"别人介绍胡某是中办的人，其看见胡某向曲某某出示过类似警官证和出入证的证件"，对其相关质证意见，法庭不予采信。
综上所述，被告人胡某及其辩护人当庭发表的相关质证意见逻辑牵强，且无相关证据支持，法庭不予采信。法庭认为，控方提交的证据形式及来源合法，内容客观、真实，对其证明效力，本院予以确认。以上证据清晰地表明被告人胡某以融资为由，在借崔某某账户取得被害人钱款后未行融资之实，转而用于个人理财投资。在融资未果被害人催要钱款的情况下，被告人胡某仅退还了被害人人民币50万元，其余130万元则以已经返还和收取劳务费的名义试图据为已有。被告人胡某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人胡某犯有诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于涉案的102万余元的赃款现依法冻结，被害人的大部分经济损失可得以弥补，本院对被告人胡某酌予从轻处罚，但考虑到被告人胡某的认罪态度，本院在量刑时亦将酌予体现。

4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
（1）被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，罚金人民币十万元，剥夺政治权利一年。
（2）责令被告人胡某退赔人民币一百三十万元，发还被害人曲某某，在案冻结的中国工商银行账户6212880200000XXXXXX内全部资金折抵上述款项。

上诉人（原审被告人）胡某诉称：
其并未虚构身份，骗取被害人曲某某的信任，且为曲某某投资项目的融资进行具体工作；在案发前已将曲某某的180万元分三次全部退还，其中在2011年4月间，分别退还曲某某现金70万元和60万元，5月间通过银行转账退还50万元；曲某某在案发前已将其汇款凭条退还给其，还于2011年7月书写了情况说明，证明了该款已于案发前结清，该说明原件已提交给侦查人员倪某，倪某不承认该证据已提交，其证言不属实，曲某某的陈述虚假，不能作为认定其犯诈骗罪的定案依据，其不构成诈骗罪。

被告人胡某的辩护人的辩护意见是：一审判决认定胡某犯诈骗罪的事实不清，证据不足。胡某并未虚构"中央特勤人员"的身份，一审判决认定胡某虚构"中央特勤人员"的身份缺乏证据支持；胡某具有融资能力且为酒仙桥项目融资做了具体工作，融资不成并非是胡某虚构事实；关于胡某将300万元从崔某某账户汇入其理财金账户，只是短期理财，且胡某并未将该款转移，不能据此认为胡某具有非法占有该款的目的；原公诉机关指控胡某骗取曲某某300万元，指控数额有误，曲某某实际出资 180万元，且胡某案发前归还部分款项，一审判决对此未予核实；胡某在案发前已将曲某某180万元中的150万元退还，其中100万元以现金形式、50万元以转账形式支付，另30万元系劳务费纠纷而未退还，并且曲某某已书写了该款已经清算的情况说明。虽然曲某某当庭对该说明不予认可，但是根据钟某某的证言证明曲某某表示该款已结清，并将汇款凭条通过钟某某转交胡某，结合胡某的供述及其母的证言证实胡某向家里借款80万元，用于归还曲某某，从而印证了胡某供述的真实性，不能排除曲某某收到胡某100万元现金的还款；侦查人员倪某、被害人曲某某虽然在一审庭审期间出庭作证，证明胡某并未向侦查机关提供曲某某书写的情况说明及胡某未退还钱款，但倪某、曲某某的证言不真实，一审判决将二人的言词证据作为定案依据有误，故胡某不构成诈骗罪。