1、判决书字号：
一审判决书：浙江省东阳市人民法院（2014）东行初字第24号行政判决书

2、案由：工商行政登记

3、诉讼双方
原告：周某。
委托代理人：张瑞端，浙江长虹律师事务所律师。
被告东阳市工商行政管理局。
法定代表人韦某，局长。
委托代理人吴某，该局副局长。
委托代理人黄某，该局法规科科长。
第三人吕某。
委托代理人李俊，浙江无双律师事务所律师

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：浙江省东阳市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马振强；审判员：吴凤鸣；人民陪审员：陈齐金。

6、审结时间：
一审审结时间：2014年8月5日。

1、一审诉辩主张
（1）原告及其委托代理人诉称：原告与吕某1系夫妻关系，二人均系东阳海洋公司的股东。第三人吕某系吕某1的兄长。2012年6月30日，东阳海洋公司原法定代表人吕某1因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑拘，同年8月1日，被依法逮捕，现在金华监狱劳动改造。公司财务人员吕某2作为共犯被取保侯审。在此情况下，原告作为公司监事，按照法律及公司章程规定召集并主持召开了股东会，解除了吕某1的法定代表人职务。在原告履行职务期间，发现公司营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、公章、法人章、开户许可证等遗失，原告依职权于2013年3月18日登报公告声明作废。2013年12月20日，吕某1在原告不知情的情况下委托第三人吕某主持召开股东会并通过股东会决议，改选第三人吕某为执行董事，担任公司法定代表人。同年12月23日，吕某利用已公告作废的公章伪造了法定代表人变更登记所需材料向被告申请法定代表人变更登记。被告未认真审查申请材料，错误作出准予变更登记决定。原告还认为，被告作出准予变更登记行为的依据即股东会决议的形成程序违法，吕某1不能委托第三人吕某召集并主持股东会会议，且吕某将委托事务的利益归属自己，其代理行为违反法律规定，应属无效。为此，原告诉请要求法院判令撤销被告于2013年12月23日作出的对东阳海洋公司法定代表人变更登记的行政行为。
（2）、被告的答辩及其委托代理人的意见：2013年12月23日，东阳海洋公司提交的申请材料齐全、符合法定形式，被告作出变更登记行为程序合法，请求法院判决维持被告作出的法定代表人变更登记行为。
（3）、第三的答辩及其委托代理人的意见：第三人吕某述称，首先，吕某1虽然在监狱劳动改造被限制人身自由，但其并没有丧失民事权利能力和行为能力，其有权授权哥哥吕某召集并主持股东会会议，该授权委托书系吕某1的真实签名和真实意思表示。其次，吕某接受东阳海洋公司执行董事吕某1的书面授权后，于2013年11月19日分别以邮寄、手机短信等方式通知了公司另一股东周某，但周某并未按通知要求参加股东会会议。再是，法律并未规定执行董事不能委托他人召集并主持召开股东会会议，公司章程也未作出禁止性规定。故吕某1委托吕某召集、主持股东会会议并没有违反法律的强制性规定，应予有效。另外，原告在东阳日报、金华日报上刊登的有关公章、营业执照等遗失作废公告，其公告原因与实际情况不符，公司公章、营业执照等材料并没有遗失。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。

2、一审事实和证据：
浙江省东阳市人民法院经公开审理查明：原告周某与吕某1系夫妻，两人均系东阳海洋公司的股东，其中，吕某1持有该公司80%股份，周某持有该公司20%股份。吕某1原为该公司法定代表人，担任执行董事，周某担任该公司监事。第三人吕某系吕某1之兄。2012年6月29日，吕某1因东阳海洋公司涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被刑拘，同年8月1日，被依法逮捕。
2013年11月19日，东阳海洋公司委托吕某2，以手机短信方式通知周某于2013年12月20日上午10时到东阳市横店电子工业园区1号大道参加股东会，审议更换执行董事等事项。周某收到上述短信后予以回复。同日，吕某2受东阳海洋公司委托，以磐安县××镇××村39号、东阳市××社区××里×号301室为收信地址向周某邮寄了召开股东会会议的书面通知。同日，东阳海洋公司在金华日报上对召开年度股东会会议时间、地点及会议审议事项进行了公告。2013年12月5日，吕某1书面同意并要求改选吕某为公司执行董事、担任公司法定代表人，同时书面委托授权吕某代表其参加东阳海洋公司的年度股东会会议并代表其行使80%的表决权。2013年12月20日，吕某以吕某1名义主持召开了东阳海洋公司年度股东会会议。周某未参加。会议形成改选吕某为公司执行董事并担任公司法定代表人的股东会决议。2013年12月23日，东阳海洋公司向被告申请法定代表人变更登记，并提交了下列材料：1、公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》；2、公司签署的《指定代表或者共同委托代理人的证明》及指定代表或委托代理人的身份证复印件；3、股东会决议；4、公司营业执照正副本；5、《变更登记附表--法定代表人信息》。同日，被告经审核后作出同意变更登记决定，并向东阳海洋公司发出准予变更登记通知书。2013年12月27日，被告向东阳海洋公司核发了变更后的企业法人营业执照。
2014年4月16日，东阳海洋公司以磐安县××镇××村39号为收信地址向周某邮寄了召开临时股东会会议通知。次日，东阳海洋公司在金华日报上以公告形式通知周某于2014年5月10日上午10时在金华监狱二监区会见室召开临时股东会，讨论执行董事、法定代表人等事项。2014年5月10日上午，吕某2、金某等亲属到金华监狱二监区会见了吕某1。吕某1对2013年12月20日东阳海洋公司股东会决议进行了确认。当日，周某未到金华监狱二监区会见室。
另查明：周某曾于2013年3月以东阳海洋公司名义在东阳日报上以遗失为由公告东阳海洋公司公章作废。被告曾于2013年7月以东阳海洋公司提交虚假材料为由撤销了法定代表人变更登记（撤销之前的法定代表人为周某），并在同年8月16日的东阳日报上进行了公告。同年8月20日，东阳海洋公司以旧章磨损为由经东阳市公安局审批刻制了编码为3×××××××××××0的公章，旧章编码3×××××××××××3作废。根据东阳海洋公司章程规定，股东会以召开股东会会议的方式议事，自然人股东由本人参加，因事不能参加可以书面委托他人参加；股东会定期会议一年召开一次，定于每年十二月二十日；代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事有权提议召开临时股东会；召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；股东会会议由执行董事召集并主持；执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；股东会对公司执行董事、法定代表人的确定作出决议的，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
上述事实有下列证据证明：
（1）、2008年7月9日东阳海洋公司的企业登记情况，用以证明公司股东为吕某1、周某两人，吕某1为执行董事，周某为监事，胡某是公司总经理，吕某不是该公司人员，与公司无任何关系的事实。
（2）、东阳市人民法院(2013)东刑初字第89号刑事判决书，用以证明吕某1因犯虚开增值税专用发票罪于2012年6月29日被刑拘，同年8月1日被依法逮捕，于2013年12月29日被判处有期徒刑10年6个月；吕某提供的吕某1于2013年9月16日、12月5日签名的两份授权委托书是伪造的事实。
（3）、2013年3月18日东阳日报刊登东阳海洋公司遗失作废公章声明、登报发票，用以证明吕某利用声明作废的公司以东阳海洋公司的名义所发的通知、报告及于2013年8月20日重新备案刻制的公章均属于无效民事行为和行政行为的事实。
（4）、金华监狱二监区出具的证明1份，用以证明2014年5月10日，吕某1并没有在监狱召开临时股东会议的事实
（5）、东阳海洋公司基本情况及公司章程，用以证明东阳海洋公司的基本情况和公司章程内容的事实。
（6）、东阳海洋公司的于2013年12月23日提交的变更登记申请材料，用以证明东阳海洋公司提交的申请材料齐全、符合法定形式的事实。
（7）、被告于2013年12月23日作出的核准变更许可材料，用以证明被告作出变更登记决定程序合法的事实。
（8）、(2013)浙东证经字第1802、1803、1804号公证书、用以证明东阳海洋公司在2013年度股东会召开的十五日前以各种方式通知原告周某参加股东会的事实。

3、一审判案理由
浙江省东阳市人民法院根据上述事实和证据认为：关于周某是否具备本案原告主体资格的问题，本院认为，虽然《公司法》第二十二条规定了撤销之诉，而且按照该条的规定，撤销之诉不是行政诉讼。但是，该条规定与本案周某具有行政诉讼原告主体资格并不矛盾。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条之规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。周某作为东阳海洋公司的股东和监事，与被告核准该公司法定代表人申请变更登记的行为具有法律上利害关系，其依法可以对被告的核准登记行为提起行政诉讼。因此，作为股东和监事的周某，既可以对股东会决议提起撤销之诉，也可以对被告核准登记行为提起行政诉讼。
关于东阳海洋公司编码为3×××××××××××0公章的效力问题，本院认为，根据《浙江省印章刻制治安管理办法》第七条、第十条的规定，刻制公章或重新刻制公章应当经报纸公告作废后报公安部门审批。结合本案，编码为3×××××××××××0的东阳海洋公司公章是经过金华日报公告作废并经东阳市公安局审批刻制的，因此，该公章具有法律效力。2013年12月23日东阳海洋公司申请公司变更登记时提交的盖有编码为3×××××××××××0公章的申请材料，不存在虚假或伪造公章情形，原告的诉称缺乏事实依据，本院不予采信。
关于股东会决议是否合法问题，本院认为，首先，《公司法》及东阳海洋公司章程对执行董事、股东等是否可以委托他人召集和主持股东会未作出禁止性规定，而《企业法人法定代表人登记管理规定》第七条则对特定的董事或股东可以委派代表召集和主持股东会进行了规定。结合本案，吕某1作为公司最大股东、执行董事，其有权委托他人召集并主持股东会。其次，虽然第三人吕某召集和主持2013年12月20日的股东会行为在前，但吕某1在召开股东会之前的12月5日对吕某代表其参加股东会并行使表决权进行了书面授权，且吕某1在2014年5月10日对2013年12月20日的股东会决议进行了确认，应当视为吕某1对吕某召集和主持股东会授权事项的追认。综上，虽然吕某在召集和主持2013年12月20日股东会会议程序存在一定的瑕疵，但该瑕疵不足以否定股东会决议的合法性。

4、一审定案结论
浙江省东阳市人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告周某的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告周某负担。