（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：重庆市垫江县人民法院（2013）垫法刑初字第86号。
再审裁定书：重庆市第三中级人民法院（2013）渝三中法刑再终字第2号。

2．案由：贩卖毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：重庆市垫江县人民检察院，助理检察员：晏小花。
抗诉机关：重庆市人民检察院第三分院，代理检察员：孙晓明。
被告人：姚某，男，1993年9月4日生。2011年7月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月。2013年1月29日因本案被逮捕。

4．审级：再审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：重庆市垫江县人民法院。
独任审判员：余建中。
再审法院：重庆市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王心平；审判员：杨永能、杨军。

6．审结时间
一审审结时间：2013年4月5日。
再审审结时间：2013年10月14日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2013年1月16日22时许，被告人姚某在接到吸毒人员欧阳某的电话后，在垫江县桂溪镇名流网吧附近一巷子内将一包净重0.19克的毒品冰毒以人民币200元的价格贩卖给吸毒人员欧阳某，二人交易完毕后，被垫江县公安局民警当场抓获。民警当场从被告人姚某处搜缴毒资人民币200元，从吸毒人员欧阳某处查获0.19克疑似毒品。经重庆市公安局毒品检测中心鉴定，查获的疑似毒品中含有甲基苯丙胺。公诉机关认为被告人姚某的行为构成贩卖毒品罪；被告人姚某曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚后又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚；被告人姚某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。建议对被告人姚某在有期徒刑八个月至一年八个月内量刑，并处罚金。

2．被告辩称
被告人姚某对公诉机关指控的事实无异议。

（三）一审事实和证据
重庆市垫江县人民法院经公开审理查明：2013年1月16日22时许，被告人姚某在垫江县桂溪镇名流网吧附近一巷子内以200元的价格贩卖毒品甲基苯丙胺0.19克给吸毒人员欧阳某，二人交易完毕后被民警当场抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书；
2．证人欧阳某、朱某的证言；
3．渝公禁（毒检）［2013］0303号物证检验报告；
4．常住人口登记表；
5．刑事判决书、释放证明书；
6．抓获经过、通话清单；
7．扣押决定书、扣押清单；
8．指认照片；
9．毒品称量笔录、毒品检测样本提取笔录等。

（四）一审判案理由
重庆市垫江县人民法院经审理认为：被告人姚某违反国家对毒品的管理法规，将毒品冰毒贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人姚某系毒品再犯，经查，姚某曾因毒品犯罪被判刑，但犯罪时未满18周岁，该指控不符合法律有关规定。姚某到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

（五）一审定案结论
重庆市垫江县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，作出如下判决：
1．姚某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1 000元。
2．公安机关已扣押的姚某违法所得人民币200元，予以没收，上缴国库。
3．公安机关已扣押的毒品予以没收。

（六）再审情况

1．再审诉辩主张
抗诉机关重庆市人民检察院第三分院抗诉称：原审被告人姚某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的规定，系毒品再犯，应当从重处罚。虽然《刑法修正案（八）》增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定，但并未对毒品再犯作出特殊规定，修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》所增加的未成年人犯罪记录封存制度，亦明确将司法机关办案需要设置为例外情形。故应当认定姚某为毒品再犯，并从重处罚。原审判决以原审被告人姚某前次贩卖毒品罪时未满18周岁为由，对其毒品再犯情节未予认定，属法律适用错误，量刑不当，提请再审，依法判处。
被抗诉人（原审被告人）姚某在再审中未提出答辩意见。

2．再审事实和证据
重庆市第三中级人民法院经审理，确认原审法院认定的事实和证据。

3．再审判案理由
重庆市第三中级人民法院经审理认为：经查，虽然抗诉机关举示了原审被告人姚某未满18周岁前因犯贩卖毒品罪被判过刑的证据，但2013年1月1日起修改施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十五条第一款规定：“犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”该条第二款规定：“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”根据该条规定的精神和刑法从旧兼从轻原则，本案即使是司法机关办案需要，也应对被封存的未成年犯罪记录的情况予以保密，故也不得将封存的未成年人犯罪记录用作从重处罚的依据。因此，抗诉机关提出姚某系毒品再犯，应当从重处罚的抗诉理由，不予支持。

4．再审定案结论
重庆市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第（一）项，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持重庆市垫江县人民法院（2013）垫法刑初字第86号刑事判决。

（七）解说
未成年人毒品犯罪记录被封存后，再次犯毒品犯罪，不能认定为毒品再犯从重处罚。
在本案审理过程中，有观点认为，未成年人毒品犯罪记录被封存后，再次犯毒品犯罪，应认定为毒品再犯。主要理由：（1）姚某曾因贩卖毒品被判刑，2013年1月16日又因贩卖毒品被公安机关查获，虽然前罪行为发生时姚某尚不满18周岁，不构成累犯，但是我国《刑法》第三百五十六条对毒品犯罪再犯进行了特别规定，且该规定并未排除未成年人可构成毒品犯罪再犯的可能性；前科封存并没有对犯罪记录予以注销，仍存在解封的可能，其法律后果是有限制的，视为没有前科不得对抗法律相关例外规定，如刑法对特殊累犯、再犯等的规定。（2）我国新修正的《刑事诉讼法》第二百七十五条虽创设了“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”，但该条规定仅为程序上之规定，目的在于使失足未成年人卸下沉重的心理负担，在上学、入伍、就业等方面不受其较轻犯罪行为影响。“未成年人犯罪记录封存制度”不同于“前科消灭制度”。首先，“前科”是指因犯罪而被判处刑罚的事实，是个人犯罪的历史记录。而未成年人犯罪记录封存制度中的“未成年人犯罪记录”所指的是特定主体在特定范围内的犯罪记录，它作为一种客观的事实记载，是区别于“前科”的。其次，“封存”又不同于“消灭”。“封存”的意思是使犯罪记录暂时处于保密状态，虽然不能查询、限制查询，但实际上仍是存在的。而“消灭”则是把行为人的犯罪记录彻底消除，把曾经犯罪的事实彻底消除了。该程序性规定不能否定实体法之规定。（3）从现行刑事立法来看，这体现了对毒品再犯从严打击的精神，与立法精神相一致；这些犯罪人对于犯罪已经习惯成自然，改造难度很大。保留前科，也是打击犯罪、减少犯罪、预防犯罪的需要。（4）犯罪行为引起的刑法上的不利后果并不因犯罪记录封存而消灭，犯罪记录封存可以查询的例外，法律特别规定“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”，对于未成年人重新犯罪的，应当允许公安、检察、审判机关查阅原犯罪记录，以作出恰当的处置，符合再犯条件的，仍构成再犯。犯罪记录封存并未将行为人在法律上视为从未犯过罪的人。由此，基于从严打击毒品犯罪的精神，应援引我国《刑法》第三百五十六条的规定，对姚某以毒品犯罪再犯从重处罚。
我们认为，未成年人毒品犯罪记录封存后，再次犯毒品犯罪，不能认定为毒品再犯从重处罚。具体理由如下：
1．2008年12月，中共中央转发的《中央政法委关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，首次以中央文件的形式确认了“未成年人轻罪犯罪记录消灭制度”这一提法。根据中央司法改革意见，最高人民法院于2009年3月发布了《人民法院第三个五年改革纲要》，《纲要》提出：“人民法院配合有关部门有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果”。未成年人轻罪犯罪记录消灭制度作为人民法院一项重要的改革项目和措施被确定下来。
2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《刑法修正案（八）》，在《刑法》第一百条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”2012年3月14日，十一届全国人大五次会议通过了《刑事诉讼法修正案》，该法第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”2012年5月10日，两高三部发布了《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》（法发［2012］10号）。至此，未成年人犯罪记录封存制度在实体法和程序法上正式确立。
2．我国新修正的《刑事诉讼法》第二百七十五条确立了“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”。它和在审理未成年人案件中强调不公开审理的目的是一致的，是基于保护未成年人的考虑，使其免受到来自社会的不良影响，避免其以罪犯身份出现在公众面前。这不仅有利于未成年人的教育和改造，也有利于其尽快回归社会，健康成长，这也是符合国际司法规则的必然要求。《儿童权利公约》规定：“其隐私在诉讼的所有阶段均得到充分尊重。”《联合国少年司法最低限度标准规则》第八条也明确规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不当的宣传或加以点名而对其造成伤害；原则上不应公布可能导致认出某一少年犯的资料。”第二十一条规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处置手头案件直接相关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案。少年罪犯的档案不得在其后的成人诉案中加以利用。”本条规则在于对档案或案卷的相互利益冲突的平衡，即在警察、检察机关和其他当局的利益同少年罪犯的利益之间取得平衡。首先，未成年人犯罪档案不得在以后他作为成年人犯罪的诉讼案中加以使用，这就可以避免未成年人在心智不成熟时的犯罪成为以后犯罪的加重或从重处罚情节。我国早已加入《联合国少年司法最低限度标准规则》，有义务履行条约要求。实际上，就档案保密制度而言，其功能已经相当于前科消灭制度。前科消灭制度，属刑罚执行体系。它是对有前科的人，经过法定程序，宣告注销犯罪记录，恢复正常法律地位的一种制度。前科消灭制度在国外关于未成年人法律制度中较为常见，日本《少年法》第六十条规定：“少年犯刑期执行完毕或免予执行，适用有关人格法规的规定，在将来得视为未受过刑罚处分。”未成年人轻罪犯罪记录封存后，再犯毒品犯罪，不认定为毒品再犯，符合国际司法规则的必然要求。
我国增加此项立法规定，正是对未成年人在诉讼所有阶段给予保护的法律依据，符合国际司法规则要求。根据该制度，犯罪记录被封存后应处于一种保密状态，即便司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定可以进行查询，查询单位也应将查询所获知的犯罪记录情况予以保密，不得对此加以利用。由此可见，犯罪记录封存不仅具有程序法上的意义，更具有实体法上的意义。具体而言，被封存的犯罪记录应保密这一前提决定了该犯罪记录所反映的犯罪行为应免于被重复利用和评价，否则保密便无从谈起，“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”将被架空，制度设立的目的也难以实现。未成年犯罪人即使再犯罪，司法机关也不得引用其前科犯罪记录，其前科亦不能作为对其适用累犯或再犯而对其从重或加重处罚的原因。因此，在实体法上，被封存的犯罪记录所反映的犯罪行为不能作为累犯或再犯的认定依据，不然就是对被封存犯罪记录的重复利用和评价，就是对保密义务的置若罔闻，就与犯罪记录封存制度背道而驰。
3．犯罪记录的存在，会给被判处刑罚的未成年人在升学、就业、生活等方面带来一些消极影响，甚至为他们重新犯罪埋下隐患。我国刑法及刑事诉讼法对未成年人犯罪历来坚持教育、感化、挽救的方针及“教育为主、惩罚为辅”的原则。我国《刑法修正案（八）》及新修正的《刑事诉讼法》都明显的体现出了前述方针和原则。我国《刑事诉讼法》第二百七十五条第一款规定，对犯罪时不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。该条款更是直接体现了对未成年犯罪人倾斜保护的原则，使未成年犯罪人免受因犯罪记录的终身伴随，而在个人学习、入伍、就业等方面遭受不利影响，使其能顺利回归社会，改过自新，重新做人。虽然对于毒品犯罪我国历来都是坚持从严整治、严厉打击的态势，我国刑法对于毒品再犯的规定就是在这样的形势下作出的，但是结合我国刑法对于未成年人保护的原则，在宽严相济的刑事政策的大前提下，对于未成年人不应当认定为毒品犯罪。同时，从价值衡量上看，对未成年期间所实施较轻犯罪行为进行犯罪记录封存，不予重复利用和评价，将更有利于未成年人之成长与发展，也更能体现我国处理未成年人犯罪的立法精神。
4．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百九十条第二款规定：“2012年12月31日以前审结的案件符合前款规定的，相关犯罪记录也应当封存。”我国刑法历来贯彻从旧兼从轻原则，具体到本案，从姚某的角度看，适用2013年1月1日起施行的新修正的《刑事诉讼法》第二百七十五条规定，不再考虑其第一次的贩卖毒品行为，仅就2013年1月16日的贩卖毒品行为进行单独评价和认定，处罚结果明显比适用《刑法》第三百五十六条之规定所得出的处罚结果轻。因此，基于从旧兼从轻原则，也不应将姚某认定为毒品犯罪再犯。
（重庆市第三中级人民法院　陈胜友）