（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：云南省昆明市石林县人民法院（1999）石刑初字第109号。
二审判决书：云南省昆明市中级人民法院（1999）昆刑终字第380号。

2.案由：戚某集体私分国有资产、挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市石林县人民检察院，检察员毕金兰、佟金华，代理检察员王虹。
被告人（上诉人）：戚某，男，1957年3月26日出生，汉族，原任石林县工商行政管理局城区所（以下简称工商所）所长。1998年9月10日因本案被逮捕。
一、二审辩护人：袁平，云南中源律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市石林县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨勤；审判员：杨体勤；代理审判员：杨仁文。
二审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：后锋；代理审判员：付琼、王惟。

6.审结时间
一审审结时间：1999年9月6日。
二审审结时间：2000年1月7日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）云南省昆明市石林县人民检察院指控称
被告人戚某自1994年11月至1998年8月任石林县城区工商所所长期间，组织工商所职工收取城区市场展销摊位费、市场管理费等各种名目的费用，采用不入正常账、截留摊位费、房租、工商费等费用、私设“账外账”的手段，集体私分国有资产数额达74.82692万元。
1998年1月，被告人戚某利用其任所长职务的便利，将公款1万元挪用给武某从事经营活动，直至1998年8月案发时赃款才被检察院追回。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人戚某辩称：1）工商所收取各种费用是延续以前的做法，不算截留。2）以考勤来发奖金是市场服务部企业的自主权。3）发奖金属集体讨论决定或由副所长根据出勤发放。自己的行为不构成犯罪。其辩护人除提出与被告人相同的意见外，还提出昆明市中级人民法院的鉴定与客观事实不符，且没有对私分国有资产的数额做出全面、准确的结论。故公诉机关指控被告人戚某犯集体私分国有资产罪的证据不足，应宣告被告人无罪。

2.一审事实和证据
云南省石林县人民法院经公开审理查明：（1）石林县城区工商所自1994年11月至1998年8月期间，将该所收取的部分市场管理费、房租、摊位费等国有资产擅自截留。由该所集体讨论或所长戚某和副所长杨某决定，将68.86903万元以发放考勤奖、补助费、支付旅游费、购物等形式，变相私分给该所职工。（2）1998年1月，被告人戚某利用其任所长职务的便利，指使他人将公款1万元挪用给他人从事经营活动。其行为符合我国《刑法》规定的挪用公款罪之构成要件。
上述事实有下列证据证明：
（1）昆明市中级人民法院司法鉴定中心审计报告。
（2）城区工商所收支综合账本。
（3）证人证言。
（4）借款借条。
（5）被告人的供述。

3.一审判案理由
云南省石林县人民法院根据上述事实和证据认为：
被告人戚某利用其担任工商所所长职务之便，未经批准或许可，违反有关公款管理的规章制度，以借款的形式非法挪用公款给他人进行营利活动，且数额较大，超过3个月未还，其行为已触犯我国刑律，构成挪用公款罪，应依法惩处，但鉴于其主观恶性不大，且赃款已全部追回，未给国家造成较大损失，可依法免除处罚。
石林县城区工商所为使该单位职工获取非法利益，违反国家有关资产保护、管理的法律、法规，以单位名义将68.86903万元的国有资产集体私分给个人，被告人戚某作为该所的所长，属该单位直接负责的主管人员，且属该单位集体私分国有资产行为的直接责任人，对本单位的犯罪行为负有直接责任。故其行为已构成集体私分国有资产罪，应依法严惩。
被告人的辩解及其辩护人的辩护观点与本案事实、法律相悖，不予采纳。

4.一审定案结论
云南省石林县人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百九十六条第一款、第三十七条、第六十九条之规定，做出如下判决：
戚某犯集体私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金4.3万元；犯挪用公款罪，免予刑事处分。依法数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币4.3万元。

（三）二审诉辩主张
一审宣判后，被告人戚某不服，向昆明市中级人民法院提出上诉。上诉理由称：单位所分的钱不属于国有资产，系市场服务部所收的费用，发奖金是为了调动职工的工作积极性，不构成犯罪；关于挪用公款罪，系从单位以自己的名义借的钱，再借给他人，不是挪用公款行为，一审判决错误。其辩护人亦提出：工商所所用非正式发票收取的摊位费、房租等费用不属于工商行政管理收费，属于市场服务部的收费项目，不属于国有资产，并当庭出示了与工商所脱钩及市场服务部收费的文件予以证实。关于挪用公款罪，辩护人认为：戚某不属公款的经手、保管人，不符合挪用公款罪的主体要件。
出庭检察员认为：辩护人出示的相关文件，仅能证实市场服务部收费的相关政策依据，但本案上诉人戚某既是工商所所长又是市场服务部负责人，且由于石林县双龙农贸市场属国有财政投资建设，产权属国家所有，其所产生的效益、收入均应属国有资产。故一审判决以集体私分国有资产罪和挪用公款罪对上诉人戚某定罪，数罪并罚是正确的。

（四）二审事实和证据
云南省昆明市中级人民法院经审理查明：诉讼双方对一审判决认定的，石林县城区工商所自1994年11月至1998年8月期间，将该所收取的部分市场管理费、房租、摊位费等费用，由该所集体讨论或所长戚某和副所长杨某决定，将68.86903万元以发放考勤奖、补助费、支付旅游费、购物等形式分给该所职工的事实（其中1997年10月以后分款金额为42.456906万元），以及1998年1月，上诉人戚某利用其任所长的职务便利，将公款1万元借给武某从事经营活动，直到1998年8月案发后才被依法追回的基本事实，未当庭提出异议，经本院审查，上述事实有下列证据证明：
1.昆明市中级人民法院司法鉴定中心的审计报告，证实石林县城区工商所在1994年11月至1998年8月间以各种名目收取的金额共计95.215702万元，扣除退费2.1621万元外均属国有资产。其中已被实际支用（即侵占）的为81.167105万元。其中，以年度奖、考勤奖等形式支付现金给个人32.5871万元；在节假日期间以实物和现金发放给个人的过节费6.37384万元；以考察费和外出旅游费的形式发放给个人现金和支付旅游费16.591 19万元；购买电话机和饮水机支付2.9169万元；以建房补助发放给个人10.4万元。以上以现金和购买实物以及旅游等形式支出共计68.86903万元。
2.陈某记录的1994年11月至1997年9月，毕某记录的1997年10月至1998年8月，谢某记录的1995年7月至1998年8月城区工商所收支综合账本证实的事实，与昆明市中级人民法院司法鉴定中心的审计报告证实的事实完全一致。
3.证人毕某的证言，证实在她记账期间，工商所以考勤奖、补助费等形式共分现金人民币27.4761万元给全体职工，支付给全体职工电话初装费和电话补助费1.5496万元，支付职工及戚某夫妻到北京旅游费7.09119万元，所有支出均记录在账本上。这些费用的支付是戚某或集体讨论决定的。
4.证人陈某的证言，证实在她记账期间工商所以考勤奖、补助费等形式共分现金31.0735万元，支付戚某、杨某的电话初装费3838.00元。其余与毕某的证言一致。
5.证人谢某的证言，证实工商所除上缴局里的外，账由陈某和毕某记录，每次分钱是由所长戚某和副所长杨某决定，杨不在时由戚某一人决定，有时是组长开会决定。
6.证人李某的证言，证实工商所多次以奖金、补助费等形式发给全所的职工，并给每个职工安装电话和购买饮水机。所支出的费用是从双龙集贸市场等工商所管辖的范围内收取的房租、摊位费等。
7.证人毕某1、吉某、武某1、黄某等人的证言与李某证实的事实基本一致。
8.被告人戚某的供述，证实工商所收取的部分管理费、摊位费、房租未上缴。市场服务部与工商所实质上是一班人员，没脱钩，均领取财政工资。每次以考勤奖等形式分钱是集体讨论决定，以出勤多少决定奖金数额。具体分掉多少钱和购买什么东西有陈某、毕某的记录。
9.部分发放给个人的考勤补助费名册表，证实戚某在该表册后批示同意以考勤、工作补助费等名义发放给个人现金。
10.昆明市城市基本建设科学技术档案，证实石林县双龙农贸市场属国家财政投资建设，产权属国家所有。
11.证人毕某的证言，证实戚某叫她借1万元给武某赶年货街不足的垫本。
12.戚某出具给毕某的借条记账号，证实戚某于1998年1月9日，以创办首届年货街为由，从工商所财务室借款1万元。
13.被告人戚某的供述，证实因举办年货街，武某找其说资金不够，要向工商所借款，他就从财务室借了1万元给武某。

（五）二审判案理由
云南省昆明市中级人民法院认为：
石林县工商行政管理局城区所在上诉人戚某任所长期间，于1997年10月至1998年8月间，以单位名义将工商所所属的国有资产42.456906万元在单位内部私分给个人，上诉人戚某是单位私分国有资产的直接责任人，故其行为构成集体私分国有资产罪；上诉人戚某利用其职务便利，将本单位数额较大的公款挪用给他人进行营利活动的行为还构成挪用公款罪，应依法予以数罪并罚。一审判决依法以集体私分国有资产、挪用公款定罪是正确的，但对上诉人于1997年10月以前所实施的行为，也以集体私分国有资产定罪处罚，显系不当，本院予以改判。上诉人戚某及其辩护人所提的辩护意见因无法律依据，本院不予采纳。

（六）二审定案结论
云南省昆明市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百九十六条第一款、第三百八十四条、第三十七条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
1.撤销石林县人民法院（1999）石刑初字第109号刑事判决中对戚某的处刑部分。
2.戚某犯集体私分国有资产罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零六个月，并处罚金2万元。

（七）解说
1.关于集体私分国有资产罪的认定。
根据《刑法》第三百九十六条第一款之规定，集体私分国有资产罪是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。本罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。构成本罪，在客观上必须符合以下条件：（1）违反国家规定。即国家关于财经制度方面的有关规定。（2）集体私分的是国有资产。（3）必须是以单位名义私分给个人。即经集体研究决定私分，往往是以发奖金、补贴等合法形式进行私分，并且单位人人有份，有些还按照职务高低或者贡献大小进行分配。（4）数额较大。戚某在担任石林县工商行政管理局城区所所长期间，并兼任隶属于县工商局的双龙农贸市场服务部经理，从本案的实际情况来看，工商所与市场服务部均系同一人事班子，并由戚某统一主持工作，此情况与辩护人提交法庭的相关文件中“二者实行管办脱钩”的规定不相符合，并违反了文件中“市场服务机构不得履行行政执法职能；工商行政管理人员不得在市场服务机构内兼职”的规定，从而形成了本案中市场服务部收取的费用列为工商所的“账外账”的现实。故一审判决关于“工商所收取的房租、摊位费等费用，因其房产属国家投资建设，其产权属国家所有，其所产生的效益、收入均应属国家资产”的认定是正确的。戚某利用其职务便利，主持将工商所所收规费在单位内进行私分的行为，依法应构成集体私分国有资产罪。
2.关于本案的法律适用问题。
戚某主持私分国有资产的行为时间：1994年11月至1998年8月，其间跨越新旧《刑法》，在1979年《刑法》中对戚某的行为并未作犯罪规定，而在1997年《刑法》中对戚某的行为规定为集体私分国有资产罪。根据“从旧兼从轻”的法律适用原则，对于戚某发生于1997年10月以前的私分行为，不应当以集体私分国有资产罪予以追究，只以其1997年10月以后的行为，根据其犯罪数额及情况予以定罪处罚。
3.关于挪用公款罪的认定。
戚某利用其石林县工商行政管理局城区所所长职务形成的便利条件，将其管理的本单位公款以借款方式，挪用给他人进行营利活动，数额较大，超过3个月未还，其行为符合挪用公款罪的犯罪构成要件，构成挪用公款罪。
（黄红）