(一)首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2011）思刑初字第646号刑事判决书

2、案由：盗窃、贩卖毒品案。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员郑丁钦。
被告人：张某，男，1977年6月17日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地厦门市思明区，家住厦门市湖里区。1999年9月因犯贩卖毒品罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑二年六个月，2001年7月3日刑满释放；2001年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2002年9月13日刑满释放；2003年4月因吸毒被劳动教养三年；2006年12月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，2008年1月29日刑满释放；2008年9月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元，2009年1月9日刑满释放；2010年6月17日因犯盗窃罪和贩卖毒品罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，2010年7月3日被暂予监外执行，期限至2014年7月2日。2010年11月26日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同日变更为取保候审。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑志勇；审判员：董琪璞；人民陪审员：程标。

6、审结时间
一审审结时间：2011年09月19日

(二)诉辩主张

1、公诉机关指控称：（一）盗窃事实：1、2010年7月14日上午，被告人张某在思明区厦禾路店内，趁无人之机，盗走店内柜台上的1台"联想"牌E260型笔记本电脑。2、2010年9月14日，被告人张某在思明区华新路32号"32HOW咖啡馆"内，趁无人之机，盗走被害人黄某放于店内桌子上的1台"戴尔"牌笔记本电脑（价值人民币2484元）。3、2010年11月26日下午，被告人张某在思明区祥滨路尊府小区侧门门口，趁被害人汪某在车上睡觉之机，盗得汪某放置在车内的1部"诺基亚"牌5230型手机（价值人民币1342元）时，被当场人赃俱获。4、2011年2月底的一天，被告人张某在思明区厦禾路烟酒商行内，趁店员不注意之机，盗走店内1瓶"人头马XO"洋酒（价值人民币1198元）。5、2011年3月4日7时许，被告人张某在思明区禾祥西路"老房子"足浴城225号包厢内，趁被害人黄某2睡觉之机，盗走黄某2的1部"诺基亚"牌E72型手机（价值人民币2325元，其中SIM卡价值人民币48元），被告人张某在逃离现场时被抓获。其中SIM卡在现场附近被拾到并归还被害人。（二）贩卖毒品事实：2010年12月8日15时许，被告人张某在厦门高崎国际机场候机楼广场喷水池附近，将0.1克的毒品海洛因以人民币150元的价格贩卖给他人时，被当场抓获。

(三)事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经公开审理查明：（一）盗窃事实：1、2010年7月14日上午，被告人张某在思明区厦禾路店内，趁无人之机，盗走店内柜台上的1台"联想"牌E260型笔记本电脑。2、2010年9月14日，被告人张某在思明区华新路32号"32HOW咖啡馆"内，趁无人之机，盗走被害人黄某放于店内桌子上的1台"戴尔"牌笔记本电脑（价值人民币2484元）。3、2010年11月26日下午，被告人张某在思明区祥滨路尊府小区侧门门口，趁被害人汪某在车上睡觉之机，盗得汪某放置在车内的1部"诺基亚"牌5230型手机（价值人民币1342元）时，被当场人赃俱获。4、2011年2月底的一天，被告人张某在思明区厦禾路烟酒商行内，趁店员不注意之机，盗走店内1瓶"人头马XO"洋酒（价值人民币1198元）。5、2011年3月4日7时许，被告人张某在思明区禾祥西路"老房子"足浴城225号包厢内，趁被害人黄某2睡觉之机，盗走黄某2的1部"诺基亚"牌E72型手机（价值人民币2325元，其中SIM卡价值人民币48元），被告人张某在逃离现场时被抓获。其中SIM卡在现场附近被拾到并归还被害人。（二）贩卖毒品事实：2010年12月8日15时许，被告人张某在厦门高崎国际机场候机楼广场喷水池附近，将0.1克的毒品海洛因以人民币150元的价格贩卖给他人时，被当场抓获。到案后，被告人张某对上述事实供认不讳，并主动交代了上述第1起、第2起和第4起盗窃事实。另查明，被告人张某于2009年3月31日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2010年6月因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元，2010年7月3日被决定监外执行；2010年11月26日因本案被取保候审，前罪余刑三年七个月又七日。
上述事实有被告人张某的供述、辨认作案地点的笔录和照片，被害人黄某、汪某、黄某2的陈述，证人陈某1、郑某、陈某2的证言，监控录像光盘，厦门市价格认证中心出具的价格鉴定结论书，公安机关出具的到案经过、提取笔录、扣押清单、发还清单、毒品检验报告、毒品上缴收据、赃物的照片及被告人的户籍资料、前科材料等证据证实。

(四) 判案理由
福建省厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值计人民币7349元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人张某还违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品海洛因0.1克，其行为还构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某在实施本案第3起盗窃行为过程中，由于其意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，且归案后认罪态度较好，并主动供述司法机关未掌握的同种罪行，可从轻处罚；但被告人张某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应依法从重处罚；且被告人张某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人张某本次一人身犯两罪，依法应予数罪并罚；另被告人张某在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应对其新犯的罪作出判决，再与前罪没有执行完毕的刑罚实行数罪并罚。另被告人的非法所得应责令退赔。

(五) 定案结论
福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一款、第四款、第二十三条、第三百五十六条、第六十五条、第十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；再与前罪余刑有期徒刑三年七个月又七天，并处罚金人民币六千元予以数罪并罚，执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九千元。二、被告人张某应退赔被害人黄某人民币二千四百八十四元；退赔被害人黄某2人民币二千二百七十七元；退赔被害单位厦门喜来缘烟酒商行人民币一千一百九十八元。
一审宣判后，被告人张某未提出上诉。

(六) 解说
《刑法》关于数罪并罚的规定未明确，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被告人新犯之罪达两个以上时如何与前罪没有执行的刑罚进行数罪并罚。本案在审理过程中，合议庭对于该问题的处理存在两种不同的意见：
多数意见认为，应当首先对新罪分别定罪量刑并实行并罚，然后将决定执行的刑罚与前罪未执行的刑罚再进行并罚。理由是：刑法第七十一条规定的数罪并罚方法是以原判决所认定的罪和新发现的罪分别为一罪作为标准的。在新犯之罪（即后罪）达两个以上的情况下，第七十一条规定的后罪所判处的刑罚应该理解为后罪各罪数罪并罚后决定执行的刑罚，而非后罪各罪所判处的宣告刑。所以，将新犯之罪所判刑罚先实施并罚，再将决定执行的刑罚与前罪没有执行的刑罚进行数罪并罚的作法，更符合立法的本意。
笔者持少数意见认为，应当首先对新犯之罪分别定罪量刑，而后将判决所宣告的数个刑罚即数个宣告刑与前罪未执行的刑罚并罚。理由有三：一是数罪并罚原则解决的是一人犯数罪如何决定执行刑罚的问题。一般情况下，在同一判决中运用一次数罪并罚原则足以解决如何决定执行刑罚的问题。如果在同一判决中运用两次以上数罪并罚原则显得繁琐，与判决书简洁、干练的要求不相协调。二是采用一次并罚方法必然提高总和刑期。犯罪分子在刑罚执行期间又犯新罪，说明其主观恶性较深，社会危害较大，应当对其从严处罚。故采用一次并罚方法更好地体现了刑法对于此类犯罪分子从严惩处的立法精神。三是采用两次并罚方法未必能提高最高刑期。当前罪未执行刑罚高于对各个新罪决定执行的刑罚时，采用两次并罚方法的最高刑与采用一次并罚方法的最高刑是相同的，但是总和刑期却低于后者。因此，采用二次并罚方法难于达到严惩犯罪分子的目的。
当原判决所认定的罪或新罪、漏罪为两罪以上时，如何适用刑法关于数罪并罚的规定理论界存在争议，审判实践中也存在不同的处理方法。虽然本案依据合议庭多数意见作出了判决，当然笔者所持意见也未必正确，但是为了准确适用、完善数罪并罚制度，统一司法实践中对于新情况、新问题的裁判思路，以维持法律的权威性，笔者斗胆提出自己的少数意见，希望能有抛砖引玉之效。
（董琪璞、许友滨）