（一）首部

1、判决书字号：南安市人民法院（2013）南刑初字第1372号刑事判决书。

2、案由：强奸罪

3、诉讼双方
公诉机关：福建省南安市人民法院
被告人魏某：男，1990年7月12日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市眉山乡。曾因犯盗窃罪于2012年4月5日被判处有期徒刑九个月，2012年8月13日刑满释放。现因本案于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
被告人黄某，男，1988年5月4日出生于湖南省江华瑶族自治县，瑶族，小学文化，务工，住江华瑶族自治县。因本案于2013年3月13日被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于南安市看守所。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：福建省南安市人民法院
合议庭组成人员：审判长：李炳南。人民陪审员：黄莲治、黄高级

6、审结时间：2014年8月5日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某、黄某与刘某1、石某在南安市仑苍镇仑苍街鑫龙网吧门口的烧烤摊一起喝酒，石某先行离开。被告人魏某、黄某喝完酒之后尾随刘某1走到鑫龙网吧对面的公共厕所旁边，强行将刘某1拖到旁边的巷子里面，殴打刘某1，胁迫刘某1帮其二人口交并强行与刘某1发生性关系。之后三人走到南安市仑苍镇工业街商业银行对面刘某1宿舍楼下时遇到石某，刘某1趁机跑回宿舍，被告人黄某也先行离开，后被告人魏某以语言威胁石某，抢走石某的一部随身行牌i9300型手机（价值人民币320元）及人民币38元。2013年4月11日，泉州市公安局物证鉴定所对刘某1的血液样本进行DNA检验：检验结果显示刘某1的血液样本的DNAAMEL基因座为X/Y。据此认为，被告人魏某的行为已构成强奸罪、抢劫罪，被告人黄某的行为已构成强奸罪，且被告人魏某、黄某具有轮奸情节，被告人魏某是累犯，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定追究其刑事责任。

（三）事实和证据
福建省南安市人民法院经公开审理查明：1996年间，刘某1甲在云南省一车站意外发现了出生不久的婴儿刘某1，即抱回收养。当时发现刘某1既有男性生殖器，也有女性生殖器，后刘某1长期以女性生活，并有明显的女性第一性征，至今仍未进行户籍登记。
2013年3月13日凌晨2时许，被告人魏某、黄某在南安市仑苍镇鑫龙网吧门口的烧烤摊喝酒时，被告人魏某想起前几天刚通过QQ聊天认识的 "女孩"刘某1，就打电话约刘某1一起吃烧烤，后刘某1与其男朋友石某共同到烧烤摊与被告人魏某、黄某一起喝酒。期间，石某先行离开，刘某1接着也要离开。被告人魏某、黄某经预谋与刘某1发生性关系后，尾随刘某1到鑫龙网吧对面的公厕边，使用暴力、威胁手段，强行轮流与刘某1发生性关系。之后，刘某1为了逃跑以去开房为由，将二被告人带到南安市仑苍镇工业街商业银行对面刘某1租房楼下时，恰巧碰到石某，刘某1趁机逃跑。被告人魏某追赶刘某1未果，从巷子里出来后遇到石某，即以言语威胁并抢走石某随身的手机一部（价值人民币320元）及现金人民币38元。案发后，被抢现金及手机均已被查获并发还给被害人。
上述事实有下列证据证实：
1、被害人刘某1的陈述，证实2013年3月13日2时许，她和男朋友石某与魏某、黄某一起吃烧烤、喝酒，酒后，石某先回宿舍，她到鑫龙网吧买水后也往宿舍方向走，魏某、黄某就从后面跑过来，将她拖到鑫龙网吧对面的巷子里面，用手伸进她衣服、裤子内摸她的胸部和阴部，她一直用力挣扎，但无法挣脱，后魏某、黄某将她按倒，魏某先用手打她头、背部逼迫她口交，随后黄某也让她口交，之后，魏某又强行脱掉她内裤，用生殖器插入她的阴道内，对她实施了奸淫，黄某也同样对她实施了奸淫，但魏某、黄某仍想继续，她就以去开房较舒服为由借机逃跑，并一边打电话报警，一边向她房东求助，公安人员赶到现场后，她就和房东一起带领公安人员抓到魏某。
2、被害人石某的陈述，证实2013年3月13日2时许，他和女朋友刘某1从仑苍天下会娱乐城要回宿舍时，一名男子打电话约刘某1一起吃烧烤，他就和刘某1一起过去喝酒，后他先回宿舍洗了澡，再去接刘某1，当他走到宿舍楼下时就和刘某1及那两名一起喝酒的男子相遇，其中一名男子叫他和刘某1站住，另一名男子就冲上来打他，刘某1趁机逃跑，认识刘某1的那名男子就一直跟着他，找他要手机，他不给，那名男子就威胁他并搜他身，他因害怕才拿出手机，那名男子就强行抢走，后还拿走他现金人民币38元；并证实刘某1平时都穿女性短裤或短裙，他有和刘某1发生过性关系，当时是刘某1用手将他的生殖器放入她的阴道内，且和刘某1发生性关系跟其他女孩子的感觉差不多等事实。
3、证人刘某2的证言，证实刘某1是她哥哥刘某3于1996年捡来的孩子，没有上户口，刘某1的胸部与正常同龄女性发育差不多等事实。
4、证人刘某3的证言，证实刘某1是他于1996年在车站捡来的，当时他发现刘某1有男性生殖器，也有女性生殖器，就将刘某1当女儿养，但至今没有为刘某1上户口等事实。
5、证人吴某的证言，证实刘某1是他的租客，租房时用的是刘某2的身份证，案发当天凌晨3时许，刘某1打电话说其被抢劫，他就赶到出租房，后和刘某1一起赶往案发地；并证实刘某1年约20岁，经常化浓妆，说话声音是女声，但是比较粗一点，动作像男人一样也比较粗鲁等事实。
6、辨认笔录及照片，证实经被害人刘某1辨认，确认被告人魏某就是强奸她的人；经被害人石某辨认，确认被告人魏某就是抢他手机和钱的人；经被告人魏某、黄某分别辨认，确认作案现场。
7、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场情况。
8、扣押、发还物品清单及照片，证实公安人员当场从被告人魏某身上查获被害人石某被抢手机及现金人民币38元，并已将该被抢手机及现金人民币38元发还给被害人石某等事实。
9、疾病证明书，被害人石某被殴打致体表挫伤的情况。
10、DNA检验鉴定书，证实经鉴定确认现场的"烟头"为黄某所留等事实。
11、司法鉴定意见书，证实二被告人案发时均为饮酒后的状态。
12、价格鉴定结论书，证实本案被抢手机价值人民币320元。
13、刑事判决书及释放证明书，证实被告人魏某的前科情况。
14、治安处罚决定书，证实被告人黄某曾因无故敲诈他人财物的行为被广东省中山市公安局治安拘留15天的情况。
15、抓获经过，证实二被告人均被抓获归案的情况。
16、工作说明，证实本案公安人员在带刘某1去妇检时，刘某1在医院期间逃跑，现仍未能对刘某1进行妇检；并证实刘某1至今仍未进行户籍登记等情况。
17、被告人魏某的供述，供认案发当天2时许，他们一起吃烧烤、喝酒后，他和黄某认为刘某1是坐台小姐，想和刘某1发生性关系，在石某先行离开时，就将刘某1强行拖进案发地，摸刘某1的胸部和阴部，并殴打刘某1，逼迫刘某1为他和黄某口交，后他还和黄某轮流强行对刘某1实施了奸淫，他的生殖器有插入刘某1的阴道内，在刘某1的提议下，他和黄某准备去开房继续对刘某1实施奸淫时，刘某1借机逃跑，他和黄某一起追，他遇到石某，就强行拿走石某的手机及现金人民币38元；在庭审中还证实他摸刘某1胸部的感觉跟正常女人的一样，和刘某1发生性关系的感觉也和平常的性生活一样等事实。
18、被告人黄某的供述，供认案发当天2时许，他和魏某酒后有将刘某1强行拉到小巷子里，魏某有殴打威胁刘某1，逼迫刘某1为他们口交，后他们还轮流强行对刘某1实施了奸淫，他的生殖器有插入刘某1的阴道内；在庭审中还证实他认为刘某1是坐台小姐，摸刘某1胸部的感觉跟正常女人的一样，且其生殖器在插入时感觉刘某1的阴道应该有分泌润滑液等事实。

（四）判案理由
南安市人民法院经审理认为：被害人刘某1现虽无户籍登记，但有明显的女性第一性征，且长期以女性生活，其社会性别为女性，性自主权依法应受刑法保护。因此，被告人魏某、黄某以奸淫为目的，违背妇女意志，轮流强行奸淫被害人，其行为均已构成强奸罪，且具有轮奸情节。被告人魏某又以非法占有为目的，采用暴力、胁迫手段，强行劫取被害人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人魏某一人犯数罪，应予数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人魏某、黄某归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可以从轻处罚。被告人魏某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。本案抢劫违法所得赃物已全部追还被害人，对被告人魏某可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合二被告人在共同犯罪中所起的作用及其归案后的认罪、悔罪表现。

（五）定案结论
南安市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：
1、魏某犯强奸罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利年，并处罚金人民币一千元；
2、黄某犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

（六）解说
强奸罪是指违背妇女意志、使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。本案被害人刘某1没有户籍，DNA /AMEL基因座检测为X/Y(即男性)，具法医学上确定及通常性别认定上的男性性别，但其又具有女性生理特征，即双性人，作为双性人的刘某1是否属于强奸罪侵犯对象中的"妇女"， 对此的认定直接关系到本案被告人的行为是否构成强奸罪，如构成强奸罪是既遂还是未遂？对此，审理中有三种不同的意见，
第一种意见认为，被告人魏某、黄某的行为不构成强奸罪。通常，法律上对自然人的性别判定是按照居民户口登记即户籍证明上的性别来确定，在没有户籍证明或户籍情况不明或性征模糊或兼有两性性征时，按照科学的界定最为准确是DNA染色体的医学认定。本案刘某1虽具有明显的女性性征，但DNA/AMEL表现为X/Y（即男性），是医学上、法律意义上的男性，而刑法对于强奸罪侵犯的对象仅仅限定在女性上，并未对强行与男性发生性关系进行法律规范，根据法无明文规定不为罪的原则，"强奸"男性的行为不构成犯罪，故本案二被告人的行为不构成强奸罪。
第二种意见认为，两被告人的行为构成强奸罪(未遂)。，两被告人主观上有强奸妇女的主观故意，客观上也实施了强奸行为，已构成强奸罪，由于两被告人将法医学上是男性的刘某1误认为是女性，存在认识上的错误，属对象不能犯的犯罪未遂，构成强奸罪(未遂)。
第三种意见认为，被告人魏某、黄某构成强奸罪（既遂）。被害人刘某1虽经DNA 的法医学鉴定，其AMEL基因座表现为X/Y（即男性），是法医学上的男性，且没有相关户籍证明的性别认定，但由于刘某1具有特殊性，不同于普通男性，虽DNA 的法医学鉴定为男性但同时具备完整的女性第一性征并以女性身份生活，事实上也在本案被性侵的过程中与一般女性无异，两被告事实上也完成性侵的全过程，从刑法的任务及强奸罪的立法原意来理解，刑法所保护的人身权利是实质意义上的人身权利，强奸罪所保护的妇女性权利是实质意义的妇女性权利。因此，对于刑法规定强奸罪侵犯的对象所指的"妇女"，在本案中不能按照通常以户籍证明及DNA鉴定的法律形式上、医学形式上的性别认定去机械地理解认定刘某1系男性，而应根据本案刘某1不同于一般人的实际情况，并从立法原意立法目的来实质理解认定。本案刘某1从小到大即女性身份生活，穿着打扮等外形也均表现为女性，更为重要的是刘某1具有明显的与一般女性无异的女性第一性征，事实上两被告人主观上认为刘某1是女性，客观上对刘某1也实施了插入生殖器实施完性侵的全过程，侵犯了被害人刘某1作为妇女的性的自主权，因此，二被告人的行为不仅构成强奸罪，且已强奸既遂。
笔者同意第三种意见，也即本院判决的意见。首先，本案即使按照第二种意见认为刘某1系男性，也不存在认识错误对象不能犯的强奸罪未遂。从犯罪的构成要件来分析，犯罪客体是犯罪构成的必要要件，强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利，是直接客体，直接针对的是妇女的性权利，而不是男性的性权利，故本案如果认定被害人刘某1为男性，就不符合强奸罪的客体要件，不构成强奸罪，也就不存在强奸罪既遂未遂问题。我国对于男性性侵男性如何定罪一直是法律的盲点和漏洞，司法实践中，对于强奸男性也都不以强奸罪认定，如果强奸过程造成轻伤以上伤害的、或又实施抢劫等其他犯罪行为构成其他罪名的，只以故意伤害罪或抢劫等其他罪犯定罪处罚，如2011年北京朝阳法院就对一例男性性侵男性仅以故意伤害罪定罪，厦门法院也对一例男性抢劫并性侵男性的被告人仅以抢劫罪定罪处罚。目前理论界及司法实践中对于强奸罪既遂未遂的认定，也仅限于对女性生殖器的"插入说"、"接触说"等标准，不存在对男性不能犯的未遂问题。故第二种意见认为应认定刘某1为男性，二被告人基于刘某1穿着外形等形似女性而误认为是女性并实际性侵，是强奸罪未遂的观点，不仅与二被告事实上已完成"插入"性侵全过程的事实不符，也缺乏理论依据和实践支持。其次，本案之所以认定双性人刘某1为强奸罪所指的妇女，主要是因为其有明显与一般女性无异的女性生殖器等女性第一、二性征，能完成女性性行为，且取女性姓名，衣着、举止等外部装束举止行为也是女性，以女性身份生活。但如果刘某1只有女性生殖器等第一性征，但取男性姓名，男性装束以男性身份生活，是否也可以认定为强奸罪所指的妇女。事实上，双性人有多种各样，如有人DNA染色体呈现女性，但有明显的男性生殖器等男性性征，也有人户籍上为男性，DNA染色体呈现男性，也有明显的喉结、胡子等第二性征，以男性身份生活，但却有女性生殖器等第一性征，还有人DNA染色体呈现女性，有女性乳房且体内有子宫、卵巢等女性性征，但无阴道等女性第一性征等，因此，对于如上各种不同的双性人甚至是各种变性人如何认定是否属强奸罪所指的妇女，除了如本案所述不应单纯以户籍证明、DNA鉴定等法律形式为据外，应以什么统一的实质标准来认定，是单纯以被害人具有女性生殖器等第一性征，还是必须同时具有乳房等女性第二性征及女性的穿着打扮等公众认可的女性外在形象，则是当前理论界和实践中的难点疑点问题，有待今后理论界的继续深入探讨及统一规范。该案的处理对于审理各种不同特性双性人、变性人具有一定的启发和参考意义。
（陈丽明）