一、案件基本信息
（一）判决书字号
一审判决书：北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第00468号
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第3981号
（三）诉讼双方
被告（上诉人）马某1，男，1960年7月11日出生，汉族，无业。
委托代理人杜荣荣，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人许张稳，北京市盈科（天津）律师事务所律师。
原告（被上诉人）马某2，男，1952年1月11日出生，汉族，退休职工。
原告（被上诉人）王某，女，1953年1月12日出生，汉族，退休职工。
委托代理人马某3，女，1983年6月16日出生，北京医保全新大药房有限责任公司职工。
（五）审判机关和审判组织
一审法院：北京市昌平区人民法院
独任法官：代理审判员朱宗帅
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长刘新泉、代理审判员刘磊、代理审判员朱文君
（六）审结时间：
一审审结时间：2014年3月5日。
二审审结时间：2014年7月9日。
二、一审情况
（一）一审诉辩主张
马某2与王某在北京市昌平区人民法院诉称：马某2与王某系夫妻关系，马某2原在军队某部下属中国远望食品开发中心工作，王某在原北京市种禽公司工作。马某2与马某1为同胞兄弟关系，马某2为二哥，马某1为四弟。马某1为北京市种禽公司职工。
1994年三四月份，中国远望食品开发中心党委书记马某4与马某2二人，准备购买位于北京市昌平区某小区B11楼1XXX室和5XXX室两套住房。其中，1XXX室由马某4购买，5XXX室由马某2购买。因马某4与马某2当时均为国家干部，故两套房屋均交马某2以其五弟马某5和四弟马某1名义购买。1998年6月30日，马某2以马某1的名义交付了B11-5XXX全部房款。1998年8月7日签约入住。1998年至2003年，该房始终为马某2居住使用。2003年，马某1居住的北京市种禽公司宿舍被拆迁，失去了住所，又无经济能力购买商品住房。马某2考虑到同为一胞兄弟，无偿让马某1暂时居住使用B11-5XXX室房屋。2011年，马某2和其他几个兄弟帮马某1把顺义祖产宅基地的房子盖好，马某1在该房居住至今。马某1已不需要居住使用B11-5XXX室房屋，却将房屋交给他人使用，虽经马某2多次要求，仍拒不归还。另2011年后，北七家镇统一为温泉花园小区居民办理房产证，马某1不予配合，致使该房始终无法办理房产手续及过户手续。故诉至人民法院，请求法院判令：1、依法确认北京市昌平区某小区B11楼5XXX室房屋归马某2、王某所有；2、马某1协助马某2、王某办理北京市昌平区某小区B11楼5XXX室房屋登记手续；3、马某1将北京市昌平区某小区B11楼5XXX室房屋腾退给马某2、王某；4、诉讼费用由马某1承担。
马某1在北京市昌平区人民法院辩称：双方之间不存在借名登记的约定，马某2不存在任何出资，涉案房屋与马某2无关系，马某2是恶意诉讼，马某1不同意马某2的请求。
（二）一审事实和证据
北京市昌平区人民法院经审理查明，北京市昌平区人民法院经审理查明：马某2、王某系夫妻关系。马某2与马某1系同胞兄弟关系，其中马某2为二哥，马某1为四弟。北京市昌平区某小区B11楼5XXX室房屋的购房发票（时间1998年6月30日，面额109 322.03元，客户名称马某6）及入住签约单（时间1998年8月7日，产权人签字马某6）的原件均由马某2持有。2003年9月之后，马某1一直居住在涉案房屋内。另查，证据材料中的马某6与马某1为同一人。
庭审中，马某2、王某主张涉案房屋是马某2出资以马某1名义购买，并提供马某4、马某7、马某8三位证人出庭作证及录音材料一份予以证明。其中，录音材料中马某1明确承认："你二叔这房现在我住着呢，我什么时候都承认这房是他的"。马某1主张涉案房屋系自己购买，对马某4、马某7、马某2三人的证人证言的真实性和证明目的不予认可，
上述事实有购房发票、入住签约单、录音材料一份、证人证言三份及双方当事人当庭陈述在案佐证。
（三）一审判案理由
北京市昌平区人民法院经审理认为，本案的关键是马某2、王某与马某1之间是否存在借名购买涉案房屋的约定，而判断双方之间是否存在此约定，则需要综合分析双方围绕涉案房屋提供的各项证据材料。
第一、购房发票及入住签约单上的签名是马某1，但在购房发票及入住签约单的原件均由马某2持有的情况下，马某1称自己以现金方式购买涉案房屋却未持有购房发票及入住签约单原件，与常理不符。
第二、证人马某7、马某8与马某2、马某1均为同胞兄弟，其提供的证人证言对本案事实认定有较大的证明力；当双方就涉案房屋发生纠纷时，二位证人作为同胞兄弟居中协调，自然会知晓涉案房屋权属的真实情况，故二位证人的证言来源具有相当的可靠性；另外，二位证人证明本案房屋是马某2以马某1名义购买，这可以解释为何购房发票及入住签约单原件均由马某2持有。
第三、证人马某4与证人马某7、马某8的证言可以相互印证。马某4称与马某2都在温泉花园小区购买了房子，并让马某2想办法以别人名义购买；证人马某7称马某2购买温泉花园小区房子时，还借用了他的名义。以此推断，马某2购买涉案房屋时借用其另一兄弟也就是本案马某1的名义符合情理。
第四、马某1虽对马某2提交的录音证据提出质疑，但未就录音的真实性问题申请鉴定，故法院应当确认该录音材料的真实性。分析录音材料的内容，马某1在录音中认可的属于马某2所有并由自己居住的房子虽未指明系涉案房屋，但结合本案的证人证言及其他证据材料可以推定马某1在录音中提到的房屋具有唯一性，即本案涉案房屋。
综合上述分析，法院认为马某2、王某与马某1之间存在借名购买涉案房屋的约定，且约定系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对双方当事人均具有约束力。故马某2、王某的诉讼请求于法有据，法院予以支持。关于马某1的辩称，缺乏事实与法律依据，法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、北京市昌平区某小区B11楼5XXX室房屋归马某2、王某所有。二、马某1于本判决生效后十日内协助马某2、王某办理北京市昌平区某小区B11楼5XXX室房屋登记手续。三、马某1于本判决生效后三十日内将北京市昌平区某小区B11楼5XXX室房屋腾退给马某2、王某。
三、二审诉辩主张
马某1不服一审法院上述民事判决，上诉至北京市第一中级人民法院，请求撤销原判，驳回对方诉讼请求。其主要上诉理由是：一审法院认定双方有借名买房的约定缺乏证据支持；上诉人一审提交了足够的证据证明涉案房屋由上诉人购买；北京市昌平区人民法院未查明出资问题；争议房屋未进行初始登记，其物权尚未设立；该房屋属于小产权，无法办理所有权证；腾房问题和本案不是同一法律关系。
马某2、王某服从一审法院判决。
四、二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
对于房屋是否能办理权属登记一事，马某1称此房是平西镇政府用集体土地建的不能对外卖，至今没办产权证；马某2称此小区自2006-2007年可以办理产权证，可以雅鸿房地产公司为开发商办理相关手续。
上述事实，有当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
五、二审判案理由
本案争议的关键事实是马某2、王某与马某1之间是否存在借名购买涉案房屋的约定。
马某1在马某2提交的录音中认可争议房屋属于马某2所有；马某7、马某8的证人证言、马某4的证人证言所证明的事实与马某2陈述的借名买房事实相符；再结合购房发票及入住签约单的原件均由马某2持有的事实，综合判断足以认定马某2、王某与马某1之间存在借名购买涉案房屋的约定。马某1所述的联系房源、签订协议、交纳物业取暖费用、装修、居住等，均不能否定其与马某2、王某存在借名买房约定的事实，马某1应当依该约定履行。因此，马某1应当将争议房屋腾退交马某2、王某。马某1如认为自己对房屋有贡献或因借名买房一事受到损失，可以与马某2协商或另行解决。
借名买房关系是双方当事人之间的一种合同关系，借名人有权要求出名人依约履行，但并不能直接取得所有权。争议房屋尚未办理所有权登记，且需要补足相关手续后才可办理，因此北京市昌平区人民法院直接判决确认所有权归马某2、王某不当，过户问题应待条件成熟后依双方之间的借名买房约定履行。
六、二审定案结论
综上所述，马某1上诉理由部分成立，北京市第一中级人民法院予以支持，其他上诉理由不成立，北京市第一中级人民法院不予支持。北京市昌平区人民法院判决认定事实错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、 维持北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第00468号民事判决第三项；
二、 撤销北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第00468号民事判决第一项、第二项；
三、 驳回马某2、王某要求确认北京市昌平区某小区B11楼5XXX室房屋归马某2、王某所有及要求马某1协助马某2、王某办理房屋登记手续的诉讼请求。
七、解说
房屋在我国既有商品性质，也有社会保障的性质，因此与其他商品不同，其取得、交易、居住使用均有特殊的规定，因此引发了借用他人名义购买房屋的情况发生。多见于没有保障房购房资格的人借用有资格的人购买保障房、不符合限购政策的人借用符合限购政策的人购房、无贷款资质的人借用有资质的人名义购房、不能享受房改优惠政策的人借用能享受政策的人名义购房、不能报销物业、取暖费用的人借用能报销的人的名义购房，企业等组织借用职工、股东等自然人名义购房等情况。
借名买房的基本特点是：一、一方出资，另一方签订房屋买卖合同、贷款合同等；二、不动产所有权登记在借名人名下；三、双方约定该房屋实际归出资人所有。但实践中，出资方与借名方一般是亲属、朋友、职工等特殊关系，有时没有书面的"借名买房协议"，所有合同、银行贷款账户、物业水电费发票等全部是借名人的名字，造成实际出资人证明借名买房的事实存在困难。
根据案件审理情况，一般应当参照以下具体事实来认定是否存在借名买房的关系：
1、如果有书面协议，约定了房屋归出资人所有，或借名人将房屋过户给出资人，则可以确认借名买房的约定成立。
2如果没有书面协议，可以考虑（1）借名买房是否有合理的原因（2）借名人名义的各种合同、票据、权利证书等是否由实际出资人保管（3）出资人是否由证据证明由其实际出资及偿还贷款（4）出资人是否实际占有使用该房屋甚至投资进行装修。根据以上事实综合判断出资人是否有所有的意思，借名人是否默认出资人出资及占用的事实。从而认定双方是否存在借名买房的口头协议。
除事实认定困难外，如何认定这种行为的法律性质及如何处理亦存在争议。有观点认为，这种情况属于登记错误，登记的权利人与实际权力人不一致，应当撤销或变更不动产登记；有观点认为，法院可以根据查明的事实确认房屋权属归实际出资人所有，当事人据法院确权判决取得所有权；有观点认为，这是双方当事人的合同关系，应当履行合同。
因购买房屋而产生不动产权利的取得和变动应当登记，双方一致认可借名人向房屋出卖人购买房屋并登记在借名人名下，则房屋归借名人所有。如认定登记错误或人民法院直接确认归出资人所有，与不动产登记制度相违背。因此，应当认定借名买房是借名人和出资人的合同，无论是否有书面协议，均应当认定该合同含有借名人在某时刻将房屋所有权移转给出资人的合意。法院应当向当事人释明，请求法院判决双方履行借名买房的合同，法院查明借名人已经取得产权、并无涉及案外人权利的情况下，应当判决借名人将房屋过户给实际出资人。
（刘磊）
【裁判要旨】如果有书面协议，约定了房屋归出资人所有，或借名人将房屋过户给出资人，则可以确认借名买房的约定成立。如果没有书面协议，可以考虑借名买房是否有合理的原因；借名人名义的各种合同、票据、权利证书等是否由实际出资人保管；出资人是否由证据证明由其实际出资及偿还贷款；出资人是否实际占有使用该房屋甚至投资进行装修。
