（一）首部

1．判决书字号：
一审：福建省厦门市翔安区人民法院(2014)翔刑初字第202号
二审：福建省厦门市中级人民法院（2014）厦刑终字第386号

2．案由：聚众殴斗、非法持有枪支

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市翔安区人民检察院，检察员马莉莎
被告：汪某1，2013年10月11日因本案被逮捕；
陈某1，2013年11月23日因本案被逮捕；
蔡某1，2013年11月22日因本案被逮捕；
叶某1, 2014年8月22日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审审判机关：福建省厦门市翔安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：邓芳；人民陪审员王月芳、沈健盛。
二审审判机关：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕秋收，代理审判员张海、王敏重。

6．审结时间：
一审2014年8月22日
二审2014年12月18日

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：2013年9月2日22时30分许，被告人汪某1与杜某因之前纠纷在电话里发生口角，被告人汪某1即电话纠集被告人陈某1、蔡某1及陈某4、林某1等人到蔡某2位于翔安区的住家内集合，"帮忙"处理此事。之后，被告人陈某1纠集被告人叶某1及陈某2、叶某3、叶某4等人，被告人蔡某1纠集朱某、蔡某5等人，被告人叶某1纠集叶某5、叶某2等人，陈某2纠集三、四名男子，分别驾车赶到新圩。在蔡某2住家内，被告人汪某1再次与杜某在电话里发生言语冲突，双方相约在新圩镇乌市站（新圩转盘处）斗殴。得知对方人员是杜某后，在场的被告人陈某1及陈某4、蔡某2等人即对被告人汪某1进行劝说，陈某2则表示不愿参与并带领其纠集的人员离开现场。而见被告人汪某1不听劝阻，被告人陈某1又驾驶闽D1W2XX号白色丰田锐志轿车将其送回住家门口，继续进行劝说，此时，被告人叶某1驾驶闽D20BXX号荣威轿车赶到该处。9月3日0时许，林某1应被告人汪某1的要求，驾驶一辆白色本田歌诗图轿车到场将被告人汪某1载至乌市站，同时，被告人汪某1又电话联系留在蔡某2住家处的被告人蔡某1带人到场帮忙。被告人陈某1见状，即召集被告人叶某1及叶某5、叶某2等人一同驾车跟随被告人汪某1所乘车辆来到乌市站。至同日0时25分，被告人蔡某1等人陆续驾车到达乌市站。期间，被告人蔡某1所乘闽EX35XX号猎豹吉普车上的人员全部戴上头套，被告人汪某1则手持一把枪形物在现场来回走动。同日0时27分许，陈某3应杜某要求，驾驶杜某日常使用的一辆套牌尼桑风度轿车经过乌市站查看现场情况时，被被告人汪某1发现，其遂持手中的枪形物朝该轿车连续射击，致车辆受损。之后，上述人员均驾车逃离现场。经依法鉴定，受损轿车损失价值共计人民币3514元；涉案枪形物系以火药为动力发射弹丸的枪支。

（三）事实和证据
厦门市翔安区人民法院经公开审理查明： 2013年8月31日晚，被告人汪某1在厦门市宝龙"欢唱KTV"内喝酒时因琐事与杜某发生口角，并在"欢唱KTV"门口被杜某打了一下。同年9月2日22时35分，被告人汪某1酒后电话联系杜某并再次发生口角，即电话纠集被告人陈某1、蔡某1及陈某4等人到蔡某2位于翔安区的住家内集合，并交代被告人陈某1再纠集他人到场帮忙。之后，被告人陈某1纠集被告人叶某1及陈某2、叶某3、叶某4等人，被告人蔡某1纠集朱某、蔡某5等人，被告人叶某1又纠集叶某5、叶某2等人，陈某2亦纠集三、四名男子，分别驾车赶到翔安区。之后，被告人汪某1、蔡某1及陈某4、朱某等人陆续到达蔡某2住家，被告人陈某1驾车载叶某3、叶某4与陈某2等人在位于新圩房地产附近一烧烤摊会和，叶某5、叶某2亦按被告人叶某1电话指示与被告人陈某1电话联系在上述烧烤摊会和后跟随被告人陈某1共同前往蔡某2住家。在蔡某2住家内，被告人汪某1与杜某电话联系并再次发生口角，即约杜某至新圩镇乌市站（新圩转盘处）斗殴，并向蔡某2借刀具欲带至现场，但蔡某2表示没有刀具。得知对方人员是杜某后，在场的被告人陈某1及陈某4、蔡某2等人即对被告人汪某1进行劝说，陈某2则表示不愿参与并带领其纠集的人员离开蔡某2住家。见被告人汪某1不听劝阻，被告人陈某1又驾驶闽D1W2XX号白色丰田锐志轿车将被告人汪某1送回其住家门口继续进行劝说，叶某2、叶某5驾乘闽D8U5XX号QQ轿车、陈某4驾驶闽DZF6XX号灰色雅阁轿车跟至该处。期间，被告人叶某1亦驾驶闽D2067BXX号黑色荣威轿车赶至该处。同年9月3日凌晨0时许，林某1按被告人汪某1电话指示驾驶一辆白色本田歌诗图轿车到被告人汪某1住家门口将被告人汪某1载至新圩镇乌市站，被告人汪某1电话联系留在蔡某2住家的被告人蔡某1带人到场帮忙。被告人陈某1见状，即召集被告人叶某1及叶某5、叶某2等人与陈某4一同驾车跟随被告人汪某1所乘车辆来到新圩镇乌市站。同日凌晨0时15分，被告人蔡某1等人驾车到达乌市站。期间，被告人蔡某1及其所乘闽EX35XX号猎豹吉普车上的人员戴上头套，被告人汪某1则手持一把枪形物在现场来回走动。同日凌晨0时23分，被告人汪某1见欲至位于现场附近的邮政储蓄银行汇款的蔡某4驾驶一部奥迪Q5轿车至现场，误认为蔡某4系对方人员即持枪形物指向蔡某4，经其一方人员告知认错人即放下枪形物。同日凌晨0时27分许，陈某3应杜某要求于9月2日23时许驾驶杜某日常使用的一辆套牌尼桑风度轿车先至乌市站查看现场情况见无人在场即驾车至同安区梵天寺附近与杜某会和，再次驾驶尼桑风度轿车跟随杜某驾驶的一部英菲尼迪轿车返回新圩镇并途经乌市站时被被告人汪某1发现，被告人汪某1即持手中的枪形物朝该轿车连续射击四五枪致该车受损。之后，上述人员均驾车逃离现场。陈某3驾车返回其位于新圩镇云头村的住家后即报警。公安机关经现场勘查在新圩镇新圩邮政储蓄银行门口东侧山岬路南段路面提取到五枚弹壳、一个披甲及一枚铅芯，后在陈某3驾驶的尼桑风度轿车上提取一个弹头。经鉴定，受损轿车损失价值共计人民币3514元。
2013年9月5日，被告人汪某1携带涉案枪形物主动到公安机关投案。经鉴定，被告人汪某1投案时缴交的枪形物系以火药为动力发射弹丸的枪支，现场地面提取的五枚弹壳中，有四枚为被告人汪某1缴交的枪支所发射，一枚无法确定是否系被告人汪某1缴交的枪支所发射，现场地面提取的弹头披甲及尼桑风度小轿车上提取的弹头均系被告人汪某1缴交的枪支所发射。
2013年10月15日，被告人蔡某1、陈某1、叶某1分别在各自住家被公安机关抓获。被告人汪某1归案后对其为首纠集人员及持枪射击对方车辆的主要犯罪行为供认不讳。被告人陈某1归案后对其犯罪行为供认不讳。被告人蔡某1归案后未如实供述其罪行，直至检察机关审查起诉阶段才予如实供述。被告人叶某1归案后未如实供述其罪行，至庭审时才对其纠集叶某5、叶某2二人并明知被告人汪某1欲与他人斗殴仍驾车至约斗现场参与斗殴的主要犯罪行为供认不讳。
本案在审理中，被告人汪某1的家属代为向本院提交赔偿款人民币3514元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人陈某4的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天22时许，汪某1打电话叫其去蔡某2住家，其即驾驶闽DZF6XX号灰色雅阁轿车至该处，见七八个陌生人在场并从汪某1与他人通话内容得知汪某1要和杜某打架，其即劝说汪某1但汪某1不听。陈某1带人至蔡某2住家不久，即驾车将汪某1送回住家，其与陈某1电话联系得知汪某1不愿回家即驾车前往汪家继续劝说汪某1。之后，汪某1被一辆白色轿车接走，其担心汪某1出事即驾车跟随至新圩转盘处。汪某1在该处又与杜某在电话中争吵，称人已叫好，让杜某有种过来，其即将车开到一旁并打电话给汪某1的朋友帮忙劝说，没多久就听到四五声枪声，接着见一辆车快速驶离现场。之后，所有人均上车离开现场。其使用的手机号码为1380602XXXX。其通过照片辨认出汪某1、陈某1。
2.证人林某1的证言及辨认笔录，证实2013年9月2日23时许，汪某1打电话叫其过去称要和人打架，其即驾驶一部本田小轿车到汪某1位于新圩镇的住家等候。十几分钟后，两三部小轿车开到汪家门口，车上下来两三名男子和汪某1说话，汪某1上其车让其驾车至乌市站并称要和"毅仔"打架，其即驾车与那两三部小轿车一起到新圩镇转盘邮政储蓄银行门口，后又有一部越野车到场。车上人员均下车后，其见汪某1手中持一把手枪与对方打电话约架，其劝说汪某1未果即欲与汪某1朋友商量找一个能说得动汪某1的人来劝他，突然听到两三声枪声，接着见有一部车快速开走，汪某1持枪对着那部车开走的方向。之后，所有人各自上车，其将汪某1送至厦门岛内后分开。其使用的手机号码为1585923XXXX。其通过照片辨认出汪某1。
3.证人叶某5、叶某2的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天晚上，叶某1打电话叫其二人到新圩镇陈某1家，其二人即驾驶闽D8U5XX号QQ轿车赶到新圩，途中接叶某1电话让其二人到一个烧烤摊与陈某1会和，并交代二人跟随陈某1一起走。其二人与陈某1会和后一起驾车到一陌生人家，后又随陈某1至一户人家门口，见陈某1和几名男子与汪某1说话。期间，叶某1驾车至该处。之后，汪某1上了一辆白色轿车，陈某1亦上车并叫其二人跟着到新圩一转盘处，陆续有一些车载着人亦至该处。没多久，其二人见一部深色小轿车开过去，接着听到三四声枪响，即驾车离开现场。其二人使用的手机号码分别为1345923XXXX、1802070XXXX。其二人均通过照片辨认出陈某1、叶某1。
4.证人蔡某5的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天晚上，蔡某1打电话叫其去蔡某2住家，其即驾驶一部报废的老款丰田佳美轿车载李某到该处，见朱某、蔡某1等多人在场。蔡某1告知其要和别人打架，让其一起去帮忙，并叫了三四名男子上其车，朱某则驾驶蔡某1的猎豹吉普车载着蔡某1及四五名男子与汪某1的白色路虎车在黄光路口会和，一起开到新圩镇乌市站附近的邮电局门口。蔡某1和朱某以及几个陌生人均戴头套下车，汪某1则打电话与人约架，并持一把手枪在现场来回走动。之后，从同安方向开来一部深色尼桑轿车，其听见四五声枪声，尼桑轿车立刻加速离开现场，所有人即上车离开现场。其使用的手机号码为1506072XXXX。其通过照片辨认出蔡某1、汪某1、朱某。
5.证人陈某2的证言，证实2013年9月初的一天晚上，陈某1打电话让其叫人帮忙，其猜想是要打架即叫了几个人一起驾车到新圩房地产附近的烧烤摊与陈某1会和，见陈某1车上有一两名陌生男子，现场还有一辆QQ轿车，车上亦有两三人。其驾车跟随陈某1到蔡某2住家，见蔡某2、蔡某1、陈某4、汪某1等十几人在场，汪某1正打电话与人对骂。其听陈某4说汪某1要和"毅啊"打架，即给陈某1说双方都是朋友，其不愿参与即驾车离开。其使用的手机号码为1395006XXXX。
6.证人蔡某2的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天23时许，汪某1、陈某4先后到其住家，之后，陈某1带着十几个人、蔡某1带着朱某等七八个人亦到其住家。其从汪某1与他人通话内容得知汪某1与杜某在电话中对骂并约在乌市站打架，汪某1打完电话还欲向其借刀称要和杜某打架。其与陈某4、陈某1均劝说汪某1不要闹事，但汪某1不听劝，陈某1即将汪某1先带走，陈某4以及跟随陈某1来的十几人都和陈某1一起离开。陈某1等人离开约半小时后，蔡某1带着七八名男子驾驶一部吉普车及一部类似老款丰田佳美的轿车离开其住家。其使用的手机号码为1385999XXXX。其通过照片辨认出陈某2、陈某4、朱某、蔡某1、陈某1、汪某1。
7.证人蔡某3的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天晚上，其经朋友介绍帮汪某1代驾，即驾驶汪某1的白色路虎车送汪某1到马巷镇黎安村附近喝酒后又送汪某1到新圩镇蔡某2家，途中汪某1很激动的和人打电话并发生争吵，称"有种你就来找我，让我看到你我就打你，让你好看"之类的话，并打电话叫人。到蔡某2家后，其即将车钥匙还给汪某1并自己回家。其通过照片辨认出汪某1。
8.证人陈某3的证言，证实2013年9月2日22时许，杜某打电话让其至新圩镇邮政储蓄银行门口圆盘路段查看汪某1是否有组织人员在该处，其即驾驶杜某的尼桑风度小轿车至该处，因未见到人即电话联系杜某告知情况。之后，其驾车至同安区梵天寺旁一烧烤店门口与杜某会和，并跟随杜某驾驶的一部吉普车沿同新路返回到新圩镇，途经邮政储蓄银行门口圆盘路段时，见路两边停着至少四五部车，车旁站有十几名男子。其驾车左拐往山岬路行驶时，突然见一男子举着一把枪形物对着其车左前轮开了一枪，其加速往云头村方向行驶时，又听到几声枪响，其回到住家检查小轿车发现左前轮和右后轮均爆胎，左前轮胎和左后车门上、左后车灯旁各有一个穿透孔即报警。几天前，杜某与汪某1在厦门岛内一起喝酒时有发生口角。
9.证人杜某的证言及辨认笔录，证实2013年8月31日晚，其与汪某1在厦门岛内喝酒时发生口角，其打了汪某1几下。同年9月2日22时35分，汪某1打电话让其到新圩镇邮电储蓄所门口称要打其，并称其未到场就去砸其住家，其即答应并电话联系陈某3让陈某3先去新圩查看情况。之后，陈某3驾驶向其借用的尼桑风度套牌小轿车于当晚23时许到新圩镇邮电储蓄所门口查看后又到同安区梵天寺门口与其碰头告知其未发现有人在场。凌晨0时许，陈某3驾驶风度小轿车跟随其驾驶的一部英菲尼迪轿车返回新圩，途经邮电储蓄所门口时，其见几部小轿车停在该处，有一二十名青年男子站在车旁，即加速开到乌山村。之后，其接陈某3电话得知他开车经过邮电储蓄所门口时被那些青年男子开枪射击。其使用的手机号码为1596022XXXX。其通过照片辨认出汪某1。
10.证人汪某2的证言及辨认笔录,证实2013年9月3日凌晨0时16分许，其侄子杜某电话向其告知有人叫人在新圩镇乌市站要打他，其劝他不要去，但他坚持要去。其通过照片辨认出汪某1。
11.证人蔡某4的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天凌晨，其驾驶闽DZD2XX号奥迪Q5小轿车到新圩镇邮政储蓄银行给朋友汇款，刚到银行门口时见该处停放四五部车，车旁有一些人，其下车走至银行附近，突然一年轻男子冲过来持一把黑色的枪指向其称要打死其，经在旁的人喊"错了、错了"，那名持枪男子才将枪放下，其即走进银行将钱汇给朋友后驾车离开。其通过照片辨认出持枪指其的男子是汪某1。
12.证人黄某的证言，证实2013年9月初的一天晚上，其因身体不舒服很早即休息，次日见陈某1凌晨给其打过七八个电话，其回过去得知前晚汪某1欲与杜某打架，陈某1欲让其帮忙劝说汪某1。
13.证人叶某3、叶某4的证言及辨认笔录，证实2013年9月初的一天晚上，陈某1到同安区一棋牌室称家里有事找其二人帮忙，并驾车载其二人至新圩镇一烧烤摊处与一辆QQ车会和后到一陌生人家。其二人见该处已聚集十几、二十人，并听汪某1正打电话与他人约在新圩转盘处打架，屋内多人劝说汪某1。之后，陈某1驾车载其二人及汪某1至汪某1住家，并与几名男子一起劝说汪某1，后汪某1被一辆白色轿车载走，陈某1即驾车载其二人跟随汪某1至新圩转盘处，并陆续有车开至该处。之后，有一辆车快速行至该处，其二人接着听到三四声枪响即乘陈某1的车离开现场。其二人均通过照片辨认出陈某1、汪某1。
14.．被告人汪某1的供述与辩解及辨认笔录，证实2013年9月1日凌晨，其与杜某在厦门宝龙欢唱KTV门口发生口角，并被杜某打了一下。同年9月2日23时许，其酒后想起杜某结婚时曾向其借50000元至今未还，又想起被他打即很生气，遂打电话给杜某讨要欠款，后与杜某发生口角并相约在新圩镇乌市站打架。之后，其即电话纠集陈某4、陈某1、蔡某1到蔡某2住家，并告知陈某1其可能会被打，让他带人来帮忙。其到蔡某2家欲向蔡某2借水管焊刀带去和杜某谈判时用，但蔡某2说没有刀。之后，陈某4独自一人、陈某1和蔡某1均带人先后到蔡某2住家，其与杜某电话联系时再次发生口角并相约打架，陈某4、陈某1、蔡某2、蔡某1均劝其不要打架，后陈某1驾车将其载回其住家。之后，应其要求驾车前来的林某1驾车至其住家将其载至乌市站，其即电话联系蔡某1至该处，陈某1等人亦驾车跟至该处。之后，蔡某1等人亦驾车到现场，并因担心被杜某认出来均戴上头套，陈某1、陈某4则继续劝其回家，但其不听。其怕被杜某带人殴打，故带枪以防万一。其一方人员在现场等候期间，其与杜某通话时，杜某的朋友汪某3在电话里说要打其，其很生气，见有一部车开过来停下，以为是杜某一方人员，即持枪指向对方，其一方人员喊"错了、错了"，其才发现对方是来银行取钱的即把枪放下。之后，其见杜某的一部黑色尼桑小轿车从同安方向驶来并拐往第四中学方向，其即上前接近该车驾驶室一侧，持手枪朝该车轮胎击发，打了四五枪，该小轿车继续往前开走，其一方人员见状均驾车离开现场。其在南安、翔安等地躲藏数日后主动投案。其使用的手机号码为1369501XXXX。其通过照片辨认出陈某4、陈某1、蔡某1、叶某1、林某1、蔡某2及杜某。
15.被告人陈某1的供述与辩解，证实2013年9月的一天23时许，汪某1电话告知其有人要打他，叫其带人过去帮忙，并让其到蔡某2住家找他，其即电话联系叶某1、陈某2帮忙，并驾车至同安西桥城西市场旁接"海达"的两个朋友与陈某2及叶某5在一烧烤摊会和后一起到蔡某2住家，见汪某1、蔡某2、陈某4等十几人在场。其得知汪某1要和同是其朋友的杜某打架即劝说汪某1，陈某2因与杜某关系亦较好即先带着他的人离开。之后，其驾车将汪某1载回住家，并电话告知叶某1到汪家，叶某5、陈某4亦驾车跟随其至汪某1家，其与陈某4继续劝说汪某1，但汪某1不愿回家并打电话叫一朋友去接他。期间，叶某1驾车到汪家门口。几分钟后，汪某1的一个朋友驾驶一部白色轿车载汪某1至新圩转盘处，其与叶某1、叶某5亦驾车跟至新圩转盘处。现场的一部吉普车上下来四五个人均戴头套，汪某1的白色路虎车亦到场。汪某1到现场后一直打电话并持一把枪来回走动，其在旁劝说汪某1未果，即走至自己车旁先后打电话给黄某和海涛要他们劝杜某，但对方未接电话。之后，其突然听到三四声枪响，并见汪某1朝一部黑色轿车开枪，所有人即各自上车离开现场。其使用的手机号码为1385990XXXX。其通过照片辨认出汪某1、叶某5、叶某1、陈某4、陈某2。
16.被告人叶某1的供述与辩解及辨认笔录，证实2013年9月2日23时许，陈某1电话告知其有事让其赶快回新圩，其即与"阿龙"驾驶闽D20BXX号荣威550轿车至新圩，途中电话联系叶某5、叶某2，让二人到新圩找陈某1。其至新圩与陈某1电话联系后驾车至汪某1住家。之后，其在汪某1家门口见陈某1和汪某1说话，后汪某1乘一部车离开，陈某1叫其一起跟过去看看并叫了两名陌生男子坐到其车后座，其即猜想可能会打架。之后，其驾车跟随陈某1一起到新圩转盘处。之后，陆续又有两辆车至现场，其中一辆绿色吉普车上共有四五个人戴着头套。之后，一男子驾车至邮政储蓄银行取钱离开不久，即从同安方向开来一辆轿车，其见汪某1朝该车追过去，并听到两三声枪响，所有人即分别驾车离开现场。其使用的手机号码为1803009XXXX。其通过照片辨认出汪某1、陈某1、叶某5、陈某2。
17.被告人蔡某1的供述与辩解及辨认笔录，证实2013年9月2日晚，汪某1打电话叫其到蔡某2家，其叫了和其在一起的朱某、"小陈"及他的两个朋友，并打电话给蔡某5一起到蔡某2家，后汪某1与四五个人亦至该处，其见汪某1有喝酒，说话情绪很激动。之后，汪某1先离开，其继续留在蔡某2家并接到汪某1电话叫其到乌市站，其即叫上蔡某5一起到乌市站。到场后，汪某1对其说一会要和杜某打架，让其帮忙，其说其也认识杜某，汪某1即让其及其带来的人戴猴帽。之后，汪某1朝开至现场的一辆车开枪，所有人即各自驾车离开现场。其使用的手机号码为1385996XXXX。其通过照片辨认出汪某1、朱某、
18.涉案枪支、弹壳、弹头、披甲、铅芯及提取笔录、扣押物品清单，证实公安机关于2013年9月5日依法向被告人汪某1提取涉案枪形物一把，并依法将该把枪形物及现场勘查提取的弹壳五枚、弹头一个、披甲一个、铅芯一枚进行扣押的情况。
19.号码查询单、通话清单，证实被告人叶某1于2013年9月2日21时39分许接陈某1电话后，即与叶某2、叶某5电话联系，于当日23时07分与陈某1电话联系后又与叶某5、叶某2电话联系，于当日23时44分与陈某1电话联系；被告人汪某1于2013年9月2日22时35分、22时43分二次电话联系杜某后，于22时45分即电话联系蔡某2，于22时48分电话联系陈某1，于22时43分至23时08分四次电话联系陈某4，于当日22时59分、23时10分、23时54分、次日0时07分、0时12分五次电话联系蔡某1，于当日23时04分至23时47分七次电话联系林某1；被告人蔡某1于2013年9月2日23时02分至23时17分三次电话联系蔡某5；被告人陈某1于2013年9月2日22时48分接汪某1电话后即电话联系叶某1、陈某2，后于当日23时07分、23时09分分别接到叶某1和汪某1电话，于当日23时21分、23分二次与汪某1电话联系，于当日23时44分、53分三次与叶某1电话联系的情况。
20.车辆预结算单，证实厦门市同安新民汽车维修有限公司开具的维修尼桑风度小型轿车费用共计人民币4450元的发票的情况。
21.车辆信息及情况说明，证实湘J035XX号尼桑风度轿车所有人为葛某，公安机关未能联系到此人的情况。
22.枪弹鉴定书，证实被告人汪某1投案时缴交的枪形物系以火药为动力发射弹丸的枪支，现场地面提取的五枚弹壳中，有四枚为被告人汪某1缴交的枪支所发射，一枚无法确定是否系被告人汪某1缴交的枪支所发射，现场地面提取的弹头披甲及被枪击小轿车上提取的弹头均系被告人汪某1缴交的枪支所发射。
23.价格鉴定结论书，证实被枪击的"尼桑风度"小型轿车损失价值共计人民币3514元。
24.现场勘查笔录、现场照片，证实公安机关于2013年9月3日凌晨1时16分对案发中心现场翔安区新圩镇新圩邮政储蓄银行门口东侧山岬路南段路面进行勘验时，在该路面提取到五枚弹壳、一个披甲、一枚铅芯，后在新圩镇云头村380号南侧一村路北侧路段一辆车牌号为闽DN51XX尼桑小轿车进行勘验时，见该车驾驶座侧车轮及后排座侧车轮塌陷、车轮上沿车架见一直径为9mm孔洞、后排座驾驶座侧车门把手旁见一22mm×27mm空洞、车门内侧见一4mm×10mm孔洞、车后备箱盖左侧见一15.1mm×8.3mm孔洞、后备箱内一棉垫上见一4.7mm×3.8mm孔洞，该孔洞西侧20mm处见一突起，在该突起内提取一个弹头的情况。
25.监控录像及视频截图辨认笔录，证实经被告人陈某1、叶某1及陈某4、林某1、叶某5、叶某3、叶某4辨认，被告人陈某1驾驶的白色丰田锐志轿车、被告人叶某1驾驶的黑色荣威轿车、陈某4驾驶的灰色雅阁轿车、林某1驾驶的白色本田歌思图轿车、叶某5驾驶的QQ轿车于2013年9月3日凌晨0时05分许陆续至翔安区新圩镇后将车停放在邮政储蓄银行门口路段，蔡某1的猎豹吉普车于当日凌晨0时15分许至该处，被告人汪某1、陈某1在车旁交谈，后被告人汪某1接打电话，其他车上人员陆续下车聚集在车旁。当日凌晨0时23分，被告人汪某1持枪形物指向他人，凌晨0时24分，猎豹吉普车、本田歌思图轿车、丰田锐志轿车、荣威轿车调头整齐停放在邮政储蓄银行门口路段，猎豹吉普车上下来四五名戴头套男子，被告人汪某1持枪来回走动。当日凌晨0时27分，被告人汪某1持枪朝一辆黑色轿车射击，之后，所有人上车离开现场。
26.谷歌地图截图，证实公安机关根据各被告人的手机定位各被告人案发当晚的移动路线的情况。
27.户籍证明，证实四被告人的自然情况。
28.到案经过，证实被告人汪某1于2013年9月5日至公安机关投案并上缴一把枪形物，被告人陈某1、叶某1、蔡某1于2013年10月15日在各自住家被公安机关抓获的情况。
29.违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书、人员前科信息，证实被告人汪某1于2006年9月13日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人陈某1于2006年3月13日因犯聚众斗殴罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑二年，2007年5月3日刑满释放，于2012年5月30日因犯故意毁坏财物罪被本院判处有期徒刑一年，同年10月27日刑满释放；被告人叶某1于2003年9月29日因犯抢劫罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五百元，于2007年10月15日因犯交通肇事罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；被告人蔡某1经查询无犯罪前科的情况。
30.在逃人员登记/撤销表，证实朱某被公安机关上网追逃的情况。
31.法律文书手续。证实本案受、立案和四被告人被采取强制措施情况及被告人蔡某1于2011年9月14日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，于2011年10月13日被变更强制措施为取保候审，于2012年10月12日被解除取保候审的情况。

（四）判案理由
厦门市翔安区人民法院经审理认为：被告人汪某1为首纠集多人参与斗殴并持枪射击对方车辆，被告人陈某1、叶某1、蔡某1明知被告人汪某1与杜某相约斗殴，亦应当知道可能造成的危害后果，仍纠集多人至约斗现场积极参与斗殴，四被告人的行为系共同犯罪，依法应当对本案所造成的危害后果共同承担刑事责任。虽然四被告人及其所纠集人员未与杜某一方人员直接发生打斗，但四被告人纠集人员至约斗现场的行为均已破坏社会公共秩序，且被告人汪某1持枪射击对方车辆的行为已对对方人员的人身安全造成威胁并造成对方车辆受损的后果，其行为已经发生现实的社会危害，被告人陈某1、叶某1、蔡某1亦应当对该后果共同承当刑事责任，故应予认定本案四被告人的行为构成聚众斗殴罪既遂。被告人汪某1违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人汪某1犯聚众斗殴罪和非法持有枪支罪，依法应当实行数罪并罚。本案四被告人实施聚众斗殴犯罪系共同犯罪，其中，被告人汪某1与对方相约斗殴并为首纠集人员，后持枪射击对方人员所驾车辆，系首要分子；被告人陈某1、叶某1、蔡某1积极纠集人员参与斗殴，均系积极参加者。被告人陈某1曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人汪某1犯罪以后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，可认定其具有自首情节，依法可以对其所犯聚众斗殴罪减轻处罚、对其所犯非法持有枪支罪从轻处罚。被告人陈某1到案后能如实供述自己的罪行，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人汪某1具有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人蔡某1到案后未如实供述自己的罪行，直至审查起诉阶段才予如实供述，不予认定其具有坦白情节，但其庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人叶某1庭审时自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人陈某1得知对方人员系杜某后，有劝阻被告人汪某1的行为，可酌情对其从轻处罚。被告人叶某1归案后未及时如实供述其罪行，悔罪表现一般，且具有犯罪前科，经审前社会调查亦不具备社区矫正条件，对其不予适用缓刑。

（五）定案结论
厦门市翔安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第一百二十八条第一款，第六十九条第一款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定作出如下判决：
1.被告人汪某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年十个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月。
2.被告人陈某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
3.被告人蔡某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。
4.被告人叶某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月。
5.扣押在案的枪支一把、弹壳五枚、弹头一个、披甲一个、铅芯一枚予以没收。
6.被告人汪某1提交在案的赔偿款人民币三千五百一十四元，予以赔偿杜某。

（六）解说
本案涉及仅有单方聚众行为，且仅造成对方财产损失，未发生打斗是否构成单方聚众型聚众斗殴罪及犯罪形态的认定。
由于刑法条文对聚众斗殴罪的描述是简单罪状，没有具体描述犯罪的特征，也无相应的司法解释加以细化，致使在司法实践中产生了一些对法律理解上的分歧，但对于犯罪构成仍然能达成一些共识，例如犯罪主体是一般主体，主观方面是出于逞强争霸、报复泄愤等不法目的的故意，客体是社会公共秩序，客观方面是纠集三人以上，实施攻击、厮打等加害对方身体的暴力行为。在主观方面和客观方面是否要求对偶性，即要求对方亦有斗殴故意和聚众行为以及形成打斗局面才能认定构罪及犯罪既遂，在司法实践中则形成不同认识。
有的观点认为，聚众斗殴罪在客观方面表现为聚众和斗殴。聚众一般指纠集多人或结成帮伙，斗殴是互相殴打、打群架。二者须同时具备，缺一不能构成本罪。有观点则认为一方具有逞强争霸的动机，聚众在公共场所殴打他人，具有聚众斗殴的主观故意，符合聚众斗殴罪的构成要件。对方是否具有斗殴的主观故意，只是外在的一个条件，而不是法定的构成要件，以他人的主观故意来作为犯罪行为人的主观构成要件，不符合刑法基本原理。在客观行为表现方面，一方人员在打斗中可能出现压倒性优势，被殴打方往往不具备抗衡能力，处于一直处于被殴打的被动境地，以致于没有出现互相殴打的情形，所以，以互相殴打的客观表现形式为特征是涵盖不了聚众斗殴罪的客观表现方面的。上述两种观点在构罪的主观方面和客观行为表现上虽有不同认识，但在犯罪形态的认定上则普遍认为双方发生打斗或聚众方有殴打另一方的行为才能认定为犯罪既遂。
笔者赞同聚众斗殴罪主观方面不以对方是否具有斗殴故意作为构罪要件，客观方面也不要求对方具有聚众行为，但在犯罪形态的认定上则认为是否认定犯罪既遂不能单纯以双方是否实际发生打斗为认定标准，而应当以是否实施了加害对方的暴力行为，严重扰乱社会公共秩序作为认定犯罪既遂的标准。被告人一方因见对方人员平时使用的车辆行驶至现场即实施持枪朝车辆开枪射击的行为亦应认定为犯罪既遂。具体到本案中，被告人汪某1为首纠集多人参与斗殴并持枪射击对方车辆，被告人陈某1、叶某1、蔡某1明知被告人汪某1与杜某相约斗殴，亦应当知道可能造成的危害后果，仍纠集多人至约斗现场积极参与斗殴，四被告人的行为系共同犯罪，依法应当对本案所造成的危害后果共同承担刑事责任。虽然四被告人及其所纠集人员未与杜某一方人员直接发生打斗，但四被告人纠集人员至约斗现场的行为均已破坏社会公共秩序，且被告人汪某1持枪射击对方车辆的行为已对对方人员的人身安全造成威胁并造成对方车辆受损的后果，即实施了加害对方的暴力行为，其行为已经发生现实的社会危害，被告人陈某1、叶某1、蔡某1亦应当对该后果共同承当刑事责任，故应予认定本案四被告人的行为构成聚众斗殴罪既遂。
（邓芳）