（一）首部

1．判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第804号

2.案由：郭某滥用职权、受贿案

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院，检察员李晓龙。
被告人：郭某，男，1970年12月29日出生，原系厦门市思明区工商行政管理局鼓浪屿工商所所长，2014年3月25日因本案被逮捕。
辩护人：黄昌榕、李刚杰，福建君州律师事务所，律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：董琪璞；代理审判员汪漳龙；人民陪审员：陈禄兴。

6．审结时间：2014年12月8日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
厦门市思明区工商行政管理局鼓浪屿工商所是厦门市思明区工商行政管理局的派出机构，其职责包括规范管理本辖区内企业和个体工商户的经营行为、受理本辖区内销售者、经营者的投诉，制止不正当竞争和查处损害消费者合法权益行为，查处违法违章行为，维护消费者和经营者的合法权益。被告人郭某于2010年4月至2011年10月担任该所的副所长，主要分管执法、市场巡查、合同、商标、广告、12315投诉等工作，2011年10月至2012年5月负责主持该所日常工作，并于2012年5月开始担任该所所长，负责该所全面工作。
被告人郭某在上述任职期间，明知辖区内小巧海鲜餐厅、鼓浪屿信誉酒楼、金鑫酒楼、琴笙海鲜等商户存在严重的未明码标价、利用虚假手段诱骗消费者与之交易、以假充真、以次充好等价格违法、侵犯消费者权益的现象，且违法行为严重、屡查屡犯，却违反《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、国务院《价格违法行为行政处罚规定》的规定，未对违法行为进行处理，致使"鼓浪屿宰客"、"鼓浪屿天价菜单"、"鼓浪屿天价海鲜"等现象多次被多家媒体报道，造成了恶劣的社会影响。
被告人郭某还在上述任职期间，明知辖区内绿缘海茶店、新四海精品食品店、九万生活馆食品店等商户存在在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好等侵犯消费者权益的现象，却违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，未对违法行为进行处理，致使"鼓浪屿假货"现象多次被多家媒体报道，造成了恶劣的社会影响。
被告人郭某还在上述任职期间，明知辖区内鑫双隆照相馆等商户存在无照经营、超出核准登记范围经营的现象，却违反国务院《无照经营查处取缔办法》的规定，未对违法行为进行处理，致使"鼓浪屿无证经营"现象多次被多家媒体报道，造成了恶劣的社会影响。

2． 被告辩称
其行为不构成滥用职权罪，并提出其有向纪检、检察机关检举他人犯罪线索。
其辩护人对指控的受贿罪无异议，但认为：1、鼓浪屿宰客、假货、无证经营等现象以及被媒体报道所造成的负面影响，与被告人违法处理公务之间不存在刑法上的因果关系，且被告人的行为尚未达到造成恶劣社会影响或给国家或人民的利益造成重大损失的程度，其行为不构成滥用职权罪。

（三）事实和证据
厦门市思明区人民法院经公开审理查明：厦门市思明区工商行政管理局鼓浪屿工商所是厦门市思明区工商行政管理局的派出机构，其职责包括规范管理本辖区内企业和个体工商户的经营行为、受理本辖区内销售者、经营者的投诉，制止不正当竞争和查处损害消费者合法权益行为，查处违法违章行为，维护消费者和经营者的合法权益。被告人郭某于2010年4月至2011年10月担任该所的副所长，主要分管执法、市场巡查、合同、商标、广告、12315投诉等工作，2011年10月至2012年5月负责主持该所日常工作，并于2012年5月开始担任该所所长，负责该所全面工作。
一、被告人郭某滥用职权的事实
被告人郭某在上述任职期间，明知辖区内小巧海鲜餐厅、鼓浪屿信誉酒楼、金鑫酒楼、琴笙海鲜等商户存在严重的未明码标价、利用虚假手段诱骗消费者与之交易、以假充真、以次充好等价格违法、侵犯消费者权益的现象，且违法行为严重，却违反《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、国务院《价格违法行为行政处罚规定》的规定，未严格依法对违法行为进行有效处罚，致使"鼓浪屿宰客"、"鼓浪屿天价菜单"、"鼓浪屿天价海鲜"等现象多次被多家媒体报道，造成了恶劣的社会影响。
被告人郭某还在上述任职期间，明知辖区内绿缘海茶店、新四海精品食品店、九万生活馆食品店等商户存在在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好等侵犯消费者权益的现象，却违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，未严格依法对违法行为进行有效处理，致使"鼓浪屿假货"现象多次被多家媒体报道，造成了恶劣的社会影响。
被告人郭某还在上述任职期间，明知辖区内鑫双隆照相馆等商户存在无照经营、超出核准登记范围经营的现象，却违反国务院《无照经营查处取缔办法》的规定，未对违法行为进行处理，致使"鼓浪屿无证经营"现象多次被多家媒体报道，造成了恶劣的社会影响。
上述事实有下列证据证明：
1、证人范某、林某1、杜某、蔡某、何某、林某2、孙某、夏某、叶某、祝某、陈某1、陈某2等人的证言证明：2010年至2014年间，因商户经营不规范、需求郭某关照等原因，先后向郭某送钱、卡，或以"借款"名义向郭某送钱，并陈述各自向郭某送钱、卡的具体时间、地点、事由。
2、证人张某1的证言证明：2009年左右，在鼓浪屿经营老至诚餐饮店，2013年将该餐饮店转包他人；2012年，其承包厦门琴笙海鲜餐厅；近几年鼓浪屿海鲜餐厅普遍存在比较严重的欺诈消费者的行为；消费者对其经营的餐厅存在投诉，但只要能与消费者和解，工商所就没有对其进行调查、处罚；工商所在日常巡查中在发现其经营问题，也没有进行过处罚。
3、证人张某2的证言证明：蔡某在鼓浪屿开餐厅，因违法违规经营被投诉，需要工商部门关照，委托其向郭某送购物卡，并证实具体送卡的时间、地点、金额。
4、证人任某的证言证明：2008年至2014年春节，林某1因在鼓浪屿经营餐厅、旅馆，需要郭某关照，指派其向郭某送购物卡、茶叶等，相关财物均林某1事前准备好，送礼的时间、地点也是林某1安排的；林某1经营的商户存在违法违规经营行为，郭某带队检查发现，都是口头纠正，没有进行深入调查，也没有进行处罚；遇到集中检查、联合检查前，郭某会提前通知，让其事先有所准备。
5、证人杨某、陈某3（鼓浪屿工商所工作人员）的证言证明：工商所对消费者举报、投诉、申诉案件处理的流程、经过；12315消费者举报、投诉、申诉案件线索是直接分流到工商所所长的办公系统，相关的处理结果需经所长审批；近几年，鼓浪屿工商所接收的相关线索大部分都是通过调解或当事人和解处理，很少进入立案阶段。
6、被告人郭某的供述、辩解证明：其担任鼓浪屿工商所副所长、所长的时间、职责；其任职期间，明知一些商户存在售假、宰客等违法经营行为，仍收受辖区内相关商户的钱款、购物卡，并供述了具体收受财物的时间、地点、金额，同时供述其任职期间存在未依法履行市场监督管理职责，滥用职权，为相关商户违法经营提供庇护，帮助；鼓浪屿长期存在宰客、售假、无照经营、超范围经营问题严重，其有着不可推卸的责任。
7、厦门市工商行政管理局出具的任职情况说明、干部履历表、干部任免审批表、基层工商所四化标准体系建设规范选编证明：被告人郭某担任厦门市思明区工商行政管理局鼓浪屿工商所所长、副所长的具体时间及职责。
8、12315消费者举报记录单、案件转办单证明：绿缘海茶店、鼓浪屿信誉酒楼、小巧海鲜、金鑫酒楼、新四海精品食品店、九万生活馆、鑫双隆照相馆因宰客、售假、无证经营等违法、违规经营行为被消费者投诉，后鼓浪屿工商所进行调解处理，均未作出行政处罚处理。
9、个体户基本信息证明：金鑫酒楼、新四海精品食品店等商户的名称、组成形式，主要经营者姓名、经营场所地址、行业门类等情况。
10、海峡导报、厦门日报、厦门晚报、福建中证司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》证明：厦门多家报纸及网络媒体对鼓浪屿宰客、售假、无证经营进行过报道。
11、暂存款专用票据证明：被告人郭某向本院退缴赃款的时间、金额。
此外，案发经过说明、到案经过证明郭某在办案单位约谈期间，主动供述办案单位尚未掌握的受贿及滥用职权事实；户籍材料证明被告人郭某的自然身份情况。

（四）判案理由
厦门市思明区人民法院经审理认为：关于被告人郭某行为是否构成滥用职权罪的问题，经查，我国刑法及相关司法解释对滥用职权罪界定范围包括，国家机关工作人员违反规定处理公务，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条明确规定"造成恶劣社会影响的"应当认定为致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、国务院《价格违法行为行政处罚规定》、《无照经营查处取缔办法》等法律、法规对商户宰客、销售假货、无照经营等违法违规经营行为均有明确具体的处罚规定。被告人郭某作为鼓浪屿工商所所长，对辖区内商户宰客、销售假货、无照经营的违法经营负有监管处罚的职责，其主观上对辖区内的商户存在违法行为是明知的，对被管理对象违法违规的经营行为应当受行政处罚，也是明知的，仍未对辖区内违法经营商户依法处罚，滥用职权主观故意明显；被告人郭某在监管过程中未按照法律法规履职，对相关违法违规经营行为该处罚而不处罚，其在日常检查中走过场，使鼓浪屿工商所对辖区内商户的市场监管流于形式，具有滥用职权的客观行为；最终，厦门鼓浪屿商户宰客、无证经营、售假等违法经营现象大量存在，直至出现天价菜单等问题，招致众多游客投诉，以及厦门日报、海峡导报、互联网络等媒体广泛报道，给厦门鼓浪屿声誉带来极大的负面影响，社会影响恶劣；综上，被告人郭某作为鼓浪屿工商所长，其滥用职权的行为与造成上述社会恶劣影响之间具有刑法意义上的因果关系。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》的规定："国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚"，而现行刑法对受贿罪与滥用职权罪并没有择一处罚规定，因此收受贿赂并滥用职权的，应以受贿罪与滥用职权罪并罚，不存在滥用职权罪被受贿罪吸收的问题；综上，被告人及其辩护人认为被告人不构成滥用职权罪的相关辩解及辩护意见，本院不予采纳。

（五） 定案结论
厦门市思明区人民法院认为，被告人郭某身为国家机关工作人员，违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失，其行为已构成滥用职权罪，且具有徇私舞弊情节。被告人郭某还利用职务上的便利，非法收受他人财物并为他人谋取利益，计242500元，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人郭某身犯二罪，应数罪并罚。被告人郭某经组织约谈，如实供述办案单位尚未掌握的滥用职权和受贿罪行，均属自首，可予从轻或减轻处罚；其积极退缴全部受贿赃款，具有悔罪表现，可予从轻处罚；综上，本院决定对其滥用职权罪，酌情从轻惩处；对其受贿罪，减轻处罚。另扣押在案的赃款予以没收。
厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第三项、第三条，作出如下判决：
1.郭某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年三个月；犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产民币三万元。
2.缴交在案的赃款人民币242500元予以没收。

（六）解说
本案处理重点主要在于对滥用职权罪的认定。滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反法定程序处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条明确规定"造成恶劣社会影响的"应当认定为致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。
政府部门行政执法机关进行监督检查的目的就是要促使相关人员依法行政并且保障行政法律法规的顺利执行，整顿行政风气，减少执法过程中腐败现象的产生，保障人民群众的切身利益。本案中，郭某在任职期间明知辖区内众多商户存在在商品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好等侵犯消费者权益的现象，却违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，未对违法行为进行处理，已经不仅仅是不负责任，不履行或者不正确履行职责，而是违反法定程序处理公务，以权压法、以权代法，甚至是贪赃枉法，无视甚至扭曲相关的法律法规，有损国家法律机关的威信。最终，厦门鼓浪屿商户宰客、无证经营、售假等违法经营现象大量存在，招致众多游客投诉，以及厦门日报、海峡导报、互联网络等媒体广泛报道，给厦门鼓浪屿声誉带来极大的负面影响，社会影响恶劣，这与郭某滥用职权的行为存在刑法意义上的因果关系，足以认定构成滥用职权罪。
此外，也有观点认为本案行为人的行为构成玩忽职守罪。滥用职权罪与玩忽职守罪同属于渎职罪，如何区分二者也是本案中需要考量的问题。玩忽职守罪，指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。从客观方面看，滥用职权罪的本质属性是对职权的"滥用"，主要表观为以作为的方式超越法定职权，决定、处理无权处理的事项，或者违法行使职权随心所欲处理公务滥，执法不严、执法不公、执法不廉、执法不规范；而玩忽职守罪强调职守的"玩"与"忽"，主要表现为以不作为或不积极作为的方式对待工作。从主观方面看，滥用职权罪主要是由故意构成，既可以是直接故意，也可以是间接故意；而玩忽职守罪主要由过失构成，行为人对玩忽职守行为的结果存在应当预见却没有预见（疏忽大意的过失）、应当预见且已经预见但轻信危害结果可以避免（过于自信的过失）两种，原因在于行为人法治意识不强或行政执法程序意识薄弱，存在不少错误的思想观念和行为倾向。
在本案中，行为人作为鼓浪屿工商所所长，其主观上对辖区内的商户存在违法行为是明知的，对被管理对象违法违规的经营行为应当受行政处罚，也是明知的，仍未对辖区内违法经营商户依法处罚，滥用职权主观故意明显。从客观来看，滥用职权的行为，前提必须是行为人手中有权，其次是滥用手中的权力，也就是说必须与其职权相联系，而玩忽职守的行为倾向于行为人不履行或不完全履行职责，本案中，行为人对相关违法违规经营行为该处罚而不处罚，显然具有具有滥用职权的客观行为，故应当认定为滥用职权罪。
（汪漳龙）