（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市浦东新区人民法院（2009）浦行初字第39号判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中行终字第213号判决书。

2.案由：财政行政确认。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：上海经达实业发展有限公司（以下简称经达公司）。
法定代表人：罗某，董事长。
委托代理人：金鹤山，上海市精诚律师事务所律师。
委托代理人：顾某，经达公司副总经理。
被告（被上诉人）：上海市浦东新区财政局（以下简称浦东财政局）。
法定代表人：黄某，局长。
委托代理人：吴某，浦东财政局副局长。
委托代理人：毛某，浦东财政局工作人员。
第三人：上海市浦东新区政府采购中心（以下简称浦东采购中心）。
法定代表人：陈某，中心主任。
委托代理人：林某，中心工作人员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市浦东新区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张克俭；审判员：陆琴；代理审判员：王琳玮。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李欣；审判员：李思国；代理审判员：樊华玉。

6.审结时间
一审审结时间：2009年5月26日。
二审审结时间：2009年8月18日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
被告浦东财政局于2008年11月25日作出浦财办（2008）30号供应商投诉处理决定书，认定：原告经达公司于同年10月17日向被告投诉第三人浦东采购中心，要求撤销第三人的“废标”决定，更换专家，恢复谈判。被告依法查阅了有关材料，并进行调查后认为：（1）对原告投诉的第三人不在法定时限内对质疑作出书面答复的问题，被告认为第三人已向原告提出延期回复征询函，原告已书面回复同意延期；（2）对原告投诉的第三人宣称上海致达科技（集团）股份有限公司（以下简称致达公司）执照上没有相应的营业范围，属超范围经营，从而导致其谈判供应商资格无效的结论不符合国家有关行政法规规定的问题，被告认为是竞争性谈判小组否定了致达公司的项目供应商资格；（3）对原告投诉的2008年8月28日召开的评审会选择的专家不符合财政部有关选取专家的保密性规定的问题，被告认为项目是按规定选取评审专家的；（4）对原告投诉的第三人宣布项目作废标处理，不符合财政部第18号令《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的精神，以及第三人在项目竞争性谈判过程中存在重大瑕疵的问题，被告认为根据《中华人民共和国政府采购法》第三十八条第（三）项规定，采用竞争性谈判方式采购的，应有符合相应资格条件的三家供应商参加谈判。据此，被告认为原告的投诉要求缺乏事实依据，不予支持。

2.原告诉称
原告作为供应商参加“浦东新区综合交通信息管理系统专业平台”项目的竞争性谈判。除原告外，参加谈判的供应商还有案外人上海电器科学研究所（集团）有限公司（以下简称电科所）、上海交技发展股份有限公司（以下简称交技公司）和致达公司。2008年7月10日，第三人宣布评标专家中的一位曾参与了该项目的设计评审，故不能作为该项目的评标专家，谈判因此未能继续进行。此后，原告两次向被告反映电科所直接参与了为采购本次货物进行设计、编制规范和方案评审等项工作，不具备合格谈判供应商的资格。同年8月28日，第三人通知恢复谈判，供应商仅三家，其中没有电科所。在第一家供应商致达公司谈判仅十分钟后，一位评标专家宣布，因致达公司供应商资格无效，本项目竞争性谈判流标。为此，原告向第三人提出质疑，第三人回复原告。原告对该回复不满，向被告投诉，被告作出浦财办（2008）30号投诉处理决定书。原告认为，被告应认定第三人抽取专家的程序违法，被告认定致达公司经营范围不符合要求也是错误的，被告的行为直接损害了原告的合法利益，故请求撤销被告作出的浦财办（2008）30号投诉处理决定。

3.被告辩称
被告在收到原告的投诉书后，进行了调查，作出的浦财办（2008）30号投诉处理决定内容符合上海市有关政府采购的规定。评审专家并不是由第三人抽取的，而是由被告选取的，选取程序符合法律、法规规定；致达公司虽取得建筑业企业资质证书，但未作经营范围登记，故第三人取消其供应商资格，致达公司并未就此提出异议。由于《中华人民共和国政府采购法》第三十八条第（三）项规定，竞争性谈判应有不少于三家供应商参加谈判，故第三人对评审项目作出竞争性谈判不成交的决定是合法的。被告作出的投诉处理决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院予以维持。

4.第三人述称
同意被告答辩意见。

（三）一审事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：2008年6月16日，第三人浦东采购中心在浦东政府采购网上发布《上海浦东新区2XXXXXX1号政府采购信息——关于浦东新区综合交通信息管理系统专业平台项目招标公告》，内容是：受上海市公安局浦东分局委托，拟采用竞争性谈判方式对浦东新区综合交通信息管理系统专业平台进行采购，对供应商资格（资质）要求是：（1）具有独立法人资格和相应的经营范围；（2）注册资金达到人民币3 000万元以上（含3 000万元）；（3）具有《公路交通工程专业承包通信、监控、收费综合系统工程资质》或同时具有《公路交通工程专业承包通信系统工程资质》及《公路交通工程专业承包监控系统工程资质》；（4）具有机电设备安装工程专业承包或总承包资质。竞争性谈判文件中将“未发现超范围经营”作为响应性检查表的检查内容之一，言明谈判小组如发现供应商及其谈判响应文件存在《响应性检查表》所列情况之一的，其谈判响应文件将不列入评审范围。原告经达公司与案外人致达公司、电科所、交技公司均是报名参加竞争性谈判的供应商，并分别提交了谈判响应文件。同年7月9日，被告浦东财政局确定了四名评审专家，交由浦东采购中心签收。同年7月10日进行的谈判中，因发现一位评审专家需要回避，中止谈判。同年7月，经达公司对电科所的供应商资格向浦东采购中心提出质疑。同年8月27日，浦东财政局再次确定四名评审专家，交由浦东采购中心签收，其中有两名专家与前一次谈判专家重复。同年8月28日恢复谈判，供应商为原告经达公司、交技公司和致达公司。谈判小组认为，致达公司虽有公路交通通信、监控、收费综合系统工程资质证书，但其企业法人营业执照上没有作相应的变更登记，故认为致达公司没有该项目的经营范围，未通过响应性检查。鉴于实质性响应的供应商不足三家，谈判小组作出了不成交决定。同年9月8日，经达公司向浦东采购中心就致达公司的经营范围是否符合要求、应否由浦东采购中心预审、两位评审专家重复以及谈判的程序性问题提出质疑，并附有关材料。同年9月16日，浦东采购中心要求答复推迟到同年9月26日，经达公司当天注明同意。同年9月23日，经达公司又向浦东采购中心提出质疑（补充一）。同年9月26日浦东采购中心对经达公司的质疑作出回复并于次日送达，回复认为：浦东采购中心对供应商进行的验证是资格预审，供应商是否符合资格（资质）要求最终由谈判小组确认，谈判小组认为致达公司没有登记相应的经营范围，不能列入评审范围；评审专家是按规定从专家库中随机抽取的，对于评审专家的评审活动，任何单位和个人不得非法干预和影响。同年10月17日，经达公司向被告浦东财政局投诉并附相关材料。浦东财政局受理后向浦东采购中心了解情况，浦东采购中心于同年10月24日向浦东财政局提交了情况说明并附有关材料。同年10月22日，浦东财政局向经达公司发送政府采购投诉处理通知书，要求补充材料。同年10月27日，经达公司提交答复及补充材料。同年10月28日，浦东采购中心向浦东财政局提交《关于上海市工商行政管理局长宁分局〈咨询答复〉情况的补充说明》。浦东财政局还向采购人上海市公安局浦东分局及同年8月28日参加评审的四位专家了解情况。上海市公安局浦东分局于同年10月31日提交说明，四位专家分别于同年10月30日和10月31日作出书面说明。同年11月4日，浦东采购中心又向被告提交情况补充说明。同年11月25日，浦东财政局作出被诉投诉处理决定书。关于致达公司是否符合谈判的资格问题，各方分别提交了向工商等部门的咨询及答复情况。原告质疑时提交上海市工商行政管理局长宁分局法制科2008年8月29日的咨询答复，称“凡已取得国家有关机构颁发的工程资质，即使尚未在工商局办理相关营业范围登记备案，也可从事上述领域业务”。原告在投诉时提交同年9月22日原告向上海市工商行政管理局郭某、同年9月27日向上海市工商行政管理局刘某、万某、丁某及同年10月13日向上海市建委建筑建材业行政管理服务中心专家咨询的咨询纪要。浦东采购中心同年9月17日向上海市工商行政管理局发函要求确认致达公司是否符合企业经营范围登记管理规定并告知相关法律依据。同年10月15日，上海市工商行政管理局复函浦东采购中心，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》解释了经营范围的概念及分类。浦东采购中心将此复函提交给浦东财政局。2009年1月21日，在浦东财政局作出投诉处理决定书之后，因经达公司信访，上海市工商行政管理局又作出书面答复，称致达公司的经营范围可以从事有关交通工程项目业务。庭审中，各方当事人确认，致达公司至今未对该项目的竞争性谈判问题向第三人或被告提出过异议。
上述事实有下列证据证明：
1.原告2008年10月17日给被告的投诉书；
2.2008年6月16日《上海浦东新区2XXXXXX1号政府采购信息——关于浦东新区综合交通信息管理系统专业平台项目招标公告》；
3.致达公司和电科所的档案机读材料；
4.《浦东新区政府采购运行规程暂行规定》；
5.财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》；
6.落款时间为2008年9月5日的原告向第三人提出的《关于浦东新区综合交通信息管理系统专业平台项目竞争性谈判是否应当流标问题的质疑》及同年9月8日第三人工作人员夏某、被告工作人员顾某分别出具的收条；
7.落款时间为2008年9月22日的原告向第三人提出的质疑（补充一）及同年9月23日第三人工作人员夏某、被告工作人员张某分别出具的收条；
8.2008年9月16日第三人延迟答复通知及原告同意的回复；
9.2008年9月26日第三人对原告质疑的回复及9月27日送达原告的快递凭单；
10.国家工商行政管理总局第12号令《企业经营范围登记管理规定》；
11.《上海浦东新区2XXXXXX2号政府采购信息——关于环保局子平台系统项目招标公告》及其招标文件第13页，被告认为此材料与本案无关；
12.2008年9月22日原告向上海市工商行政管理局郭某、同年9月27日向上海市工商行政管理局刘某、万某、丁某及同年10月13日向上海市建委建筑建材业行政管理服务中心专家咨询的咨询纪要，被告认为这些咨询纪要均是个人谈话记录，无本人签字也无单位盖章，故无证明效力；
13.2008年10月24日第三人给被告的《关于公安局综合交通信息管理系统专业平台项目的情况说明》；
14.供应商质疑处理单；
15.第三人反馈的2008年7月10日、8月28日两次项目评审专家审核落实情况及8月28日四名专家和采购人评审意见；
16.原告、致达公司以及交技公司的企业法人营业执照及建筑业企业资质证书；
17.2008年11月4日第三人给被告的《关于公安局综合交通信息管理系统专业平台项目的情况补充说明》；
18.浦东新区综合交通信息管理系统专业平台项目竞争性谈判文件及原告、致达公司的谈判响应文件；
19.上海市工商行政管理局长宁分局法制科2008年8月29日给第三人的咨询答复，以及同年10月28日第三人给被告的《关于上海市工商行政管理局长宁分局〈咨询答复〉情况的补充说明》；
20.浦采中（2008）10号《关于要求确认虽有资质证书但未办理工商经营范围登记可否从业的函》及沪工商注（2008）2X0号《上海市工商行政管理局关于经营范围登记有关问题的复函》；
21.采购人上海市公安局浦东分局于2008年10月31日向被告作出的《关于〈浦东新区综合交通信息管理系统〉招投标相关情况的说明》；
22.2008年7月10日、8月28日评审专家审核落实情况；
23.2008年7月9日、8月27日第三人领取评审专家名单的签收簿；
24.2008年10月22日被告作出的编号为002的《政府采购投诉处理通知书》及快递单、同年10月27日原告《关于“政府采购投诉处理通知书”（编号：002）的答复》；
25.2008年10月30日、31日四名专家对评标过程的说明；
26.2008年11月25日被告作出的投诉处理决定书。

（四）一审判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国政府采购法》第十三条第一款、《政府采购供应商投诉处理办法》第二条的规定，被告浦东财政局是浦东新区范围内负责政府采购监督管理的部门，受理投诉并作出处理决定系被告的法定职责。原告经达公司于2008年10月17日向被告投诉，被告于当日受理，受理后阅看有关材料，并向第三人浦东采购中心、采购人上海市公安局浦东分局及评审专家作了调查，又要求原告补充材料，并于同年11月25日作出被诉投诉处理决定，执法程序合法。被告提交的证据显示，评审专家的选取以及不成交决定的作出并无不当。综上，被告作出的不支持原告投诉意见的投诉处理决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，执法程序合法。

（五）一审定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，作出如下判决：
维持被告上海市浦东新区财政局于2008年11月25日作出的浦财办（2008）30号供应商投诉处理决定。
案件受理费人民币50元（原告已预缴），由原告上海经达实业发展有限公司负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
上诉人坚持原审中诉称意见。上诉人与被上诉人的争议焦点（投诉的主要内容）是：专家的选取是否合情、合理、合法；致达公司没有将工程资质记载的相应内容登记到营业执照上是否属于超经营范围。被诉投诉处理决定对这两个问题的认定未支持上诉人的观点，但并没有足够的事实依据和法律依据，因而是违法的行政行为。原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，支持上诉人原审诉讼请求。
（2）被上诉人辩称
被上诉人坚持原审辩称意见。上诉人对竞争性谈判文件没有提出过异议，上诉人对谈判小组认定致达公司超范围经营有异议，但上诉人的异议违反了其原来的承诺。上诉人在没有弄清竞争性谈判文件中“相应经营范围”的含义时讨论致达公司是否有资质是错误的；专家的选取是由被上诉人选取的，选取程序符合法律、法规规定。原审判决正确，请求二审法院维持原判。
（3）第三人述称
坚持原审述称意见，竞争性谈判文件是约束此次采购的规范性文件，该文件也经过了上诉人等供应商的一致认可。原审判决正确，请求二审法院维持原判。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，查明的事实和认定的证据同一审法院。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人投诉反映的内容主要是针对采购过程中专家选取以及致达公司被取消供应商资格是否违法的问题。根据查明的事实，本次竞争性谈判的采购文件内容并不存在违反法律、法规、规章规定的情形，也不存在明显倾向性和歧视性等问题。上诉人对该竞争性谈判文件规定的条款内容当时并无异议，也未按照竞争性谈判文件中答疑条款的规定对该文件中的条款内容不明、不清晰之处提出答疑要求。上诉人在其向第三人提交的谈判响应文件中明确承诺将按竞争性谈判文件的规定履行合同责任和义务；上诉人已详细审查全部竞争性谈判文件，完全理解并同意放弃对这方面不明及误解要求更改的权利；上诉人对谈判小组根据《响应性检查表》判定非实质性响应谈判也无任何异议。本案竞争性谈判文件中明确载明了谈判供应商资格条件及如何确定成交供应商条款，致达公司的供应商资格被否定并非由第三人决定，而是由谈判小组根据竞争性谈判文件中的相应规定予以决定。该些条款的规定对每一参加竞争性谈判的供应商均同等适用。致达公司本身对其供应商资格被谈判小组否定至今也未提出异议。上诉人现在对致达公司被否定供应商资格提出的异议是由于上诉人对竞争性谈判文件的“相应经营范围”条款未理解，但又未及时按规定提出质疑所致。上诉人诉求的实质是要求被上诉人及法院现在去解释、判定竞争性谈判文件中“相应经营范围”条款的内涵及外延，谈判小组有无根据《响应性检查表》判定非实质性响应谈判的权利，上诉人的诉求违背了其在谈判响应文件中的承诺。此外，根据本案查明的事实，评审专家的选取并非第三人确定，被上诉人选取专家的程序中也不存在违反法律、法规规定的情形。根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十七条第（二）项的规定，财政部门经审查，投诉缺乏事实依据的，驳回投诉。综上所述，被上诉人经调查后认为上诉人的投诉缺乏事实依据，故作出对上诉人的投诉要求不予支持的投诉处理决定并无不当，原审判决维持被诉投诉处理决定亦无不当，应予维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海经达实业发展有限公司负担（已付）。

（七）解说
1.关于评审专家选取的合法性问题。
被告提交的证据显示，参加2008年7月10日和8月28日两次谈判的评审专家，均是由被告于谈判前一天确定名单并交给第三人的，并不是由第三人确定或抽取的。在评审专家缺席又无法安排替补专家的情况下，项目评审改期进行，这一做法符合《上海市政府采购评审专家工作管理暂行办法》第二十一条第一款及第二十三条之规定，被告因此认定该项目政府采购评审专家按规定选取，并未违反上述规定。
2.关于不成交决定作出的合法性问题。
根据各方当事人都无异议的证据显示，第三人发布的公告中对供应商资格（资质）的要求之一是具有“相应的经营范围”，竞争性谈判文件中将“未发现超范围经营”也作为《响应性检查表》的检查内容之一，谈判小组如发现供应商及其谈判响应文件存在《响应性检查表》所列情况之一的，其谈判响应文件将不列入评审范围。原告及案外人致达公司等供应商提交的谈判响应文件中也均宣布“对谈判小组根据《响应性检查表》判定非实质性响应谈判无任何异议”，“完全理解并接受采购人和集中采购机构不解释未成交原因”。2008年8月28日参加评审的四位专家及采购人浦东公安分局的情况说明均表明，谈判小组因认为致达公司企业法人营业执照所载的企业经营范围不符合招标文件的有关要求，进而否定了其该项目的供应商资格，这是根据竞争性谈判文件作出并宣布的。而根据《上海市政府采购评审专家工作管理暂行办法》的规定，评审专家在评审工作中不受干扰、发表独立的评审意见，对所提出的评审意见承担个人责任。对谈判小组作出的上述结论，原告和致达公司均已在谈判响应文件中承诺无异议，且致达公司至今未对此提出过异议，原告的诉求实质是对谈判小组判定非实质性响应谈判的异议，也是对自身未成交原因的探求，有违其在谈判响应文件中的承诺。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》只适用于政府采购中的招标投标采购方式，不适用于竞争性谈判这种采购方式。原告主张上述结论系由第三人作出且违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定，本院难以认可。
（上海市浦东新区人民法院　陆琴　田勇）