（一）首部

1、判决书字号：福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第941号。

2、案由：陈某生产销售伪劣产品案。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市思明区人民检察院检察员陈悌。
被告人陈某，男，1966年2月11日出生，汉族，小学文化，无业，家住福建省厦门市同安区。2012年5月21日因本案被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。
辩护人卜祥伟、陈耀东，福建兴世通律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：审判员董琪璞；代理审判员：曾争志；人民陪审员：苏丽英。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年10月19日。

（二）诉辩主张

1、福建省厦门市思明区人民检察院指控：
被告人陈某于2012年4月份，将其承包使用的厦门市同安区莲花镇蔗内村寨山水库旁的山地，出租给他人作为生产、销售假冒伪劣卷烟的场所并收取租金人民币9000元。
2012年5月10日13时许，厦门市公安局同安分局会同厦门市烟草专卖局第一分局对该生产、销售假冒伪劣卷烟场所进行冲击检查，当场查获YJ14-22卷接机2台套、烟丝12800公斤、散支烟86公斤、滤嘴棒240件、盘纸150盘、水松纸25盘及作案运输工具"江淮"牌厢式货车1辆（车牌闽CXXXX6，无车架号和发动机号）、"解放"牌厢式货车1辆（车牌闽DXXXX5，无车架号和发动机号）。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，烟丝未霉变；假冒品牌卷烟价值共计人民币31753.92元，烟丝、滤嘴棒、盘纸和水松纸等原材料价值共计人民币742620元，卷接机组价值人民币880000元。
认为，被告人陈某参与生产、销售伪劣卷烟，数额达人民币1654373.92元，行为构成生产、销售伪劣产品罪，系犯罪未遂，且系共同犯罪，被告人陈某在犯罪中作用较小，系从犯。

2、被告人的辩解及辩护人的辩护意见
被告人陈某对指控无异议。
辩护人提出，卷接机并非生产、销售的对象，本案犯罪数额应扣除卷接机的货值金额。

（三）事实和证据
福建省厦门市思明区人民法院经审理查明：被告人陈某于2012年4月份，将其承包使用的厦门市同安区莲花镇蔗内村寨山水库旁的山地，出租给他人作为生产、销售假冒伪劣卷烟的场所并收取租金人民币9000元。
2012年5月10日13时许，厦门市公安局同安分局会同厦门市烟草专卖局第一分局对该生产、销售假冒伪劣卷烟场所进行冲击检查，当场查获YJ14-22卷接机2台套、烟丝12800公斤、散支烟86公斤、滤嘴棒240件、盘纸150盘、水松纸25盘及作案运输工具"江淮"牌厢式货车1辆（车牌闽CXXXX6，无车架号和发动机号）、"解放"牌厢式货车1辆（车牌闽DXXXX5，无车架号和发动机号）。经鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，烟丝未霉变；假冒品牌卷烟价值共计人民币31753.92元，烟丝、滤嘴棒、盘纸和水松纸等原材料价值共计人民币742620元，卷接机组价值人民币880000元。
2012年5月21日，被告人陈某在其家中被抓获，到案后，其对上述事实供认不讳。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人陈某的供述，证明其于2012年4月份，将厦门市同安区莲花镇蔗内村寨山水库旁的山地，出租给他人作为生产、销售假冒伪劣卷烟的场所并收取租金人民币9000元。
2、证人周某、陈某的证言，证明厦门市同安区莲花镇蔗内村寨山水库旁的山地，是由被告人陈某承包使用。
3、福建省烟草质量监督检测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、《烟叶鉴别检验报告》，证明涉案卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，烟丝未霉变。
4、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价值确认书》，证明涉案假冒品牌卷烟价值共计人民币31753.92元，烟丝、滤嘴棒、盘纸和水松纸等原材料价值共计人民币742620元，卷接机组价值人民币880000元。
5、公安机关出具的到案经过、现场照片、勘验检查笔录、采取强制措施的法律文书，证明被告人的到案情况及本案查扣物品的情况。
6、被告人的户籍证明、调查评估意见书，证明被告人的主体身份情况及具备社区矫正的情况。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。

（四）一审判案理由
福建省厦门市思明区人民法院审理后认为：被告人陈某伙同他人未经烟草专卖行政主管部门许可，购买、使用烟草专用机械，数额达人民币880000元，行为构成非法经营罪；同时，被告人还伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，生产、销售假冒伪劣卷烟，货值金额达人民币774373.9元，其行为还构成生产、销售伪劣产品罪。因其购买、使用烟草专用机械的行为与生产、销售伪劣产品行为属于目的行为和手段行为的牵连关系，根据法律规定应择一重罪处罚，故被告人陈某的行为构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但公诉机关将烟草专用机械的价值认定为生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额，缺乏法律依据，本院不予支持并依法予以更正。被告人陈某伙同他人基于共同的犯罪故意，共同实施犯罪行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人陈某提供作案场地，起辅助作用，系从犯，同时考虑到伪劣烟草制品尚未售出，是犯罪未遂，且被告人到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，故本院决定对被告人陈某减轻处罚并适用缓刑。另被告人的非法所得应予追缴，扣押在案的非法烟草专卖品应予以没收。

（五）一审定案结论
福建省厦门市思明区人民法院根据所认定的事实、证据和上述判案理由，据此，据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款，第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
二、追缴被告人陈某的非法所得人民币9000元。
三、扣押在案的YJ14-22卷接机2台套、烟丝12800公斤、散支烟86公斤、滤嘴棒240件、盘纸150盘、水松纸25盘及作案运输工具"江淮"牌厢式货车1辆（车牌闽CXXXX6，无车架号和动机号）、"解放"牌厢式货车1辆（车牌闽DXXXX5，无车架号和动机号）予以没收。
一审宣判后，控辩双方均未提出抗诉或上诉。

（六）解说
本案事实比较清楚，焦点问题是：行为性质的认定；行为人出于一个犯罪目的，实施多个行为属一罪或多罪的问题；选择性罪名的适用及犯罪形态问题。
一、 关于行为性质的认定
生产假冒伪劣卷烟可能同时触犯多个罪名。
本案被告人假冒他人注册商标的卷烟，未经注册商标
所有人许可，且数额较大，行为触犯刑法第二百一十三条的规定，构成假冒注册商标罪。
被告人的行为同时违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证而直接参与生产、销售伪劣烟草制品，其中，用于生产伪劣烟草制品的机器的货值金额为人民币880000元，伪劣烟草制品的货值金额为人民币774373.9元。根据《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省烟草专卖局关于办理涉及烟草专卖品刑事案件若干问题的纪要》，非法生产、拼装、安装调试、销售烟草专用机械行为，以非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪或侵犯知识产权罪择一重罪定罪处罚。未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输、储存、购买、使用烟草专用机械及其专用零部件的，以非法经营罪追究刑事责任。本案中，查获的伪劣烟草制品的货值金额为人民币774373.9元，以生产、销售伪劣产品罪处罚较重，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。烟草专用机械并非生产、销售的对象，其金额不应计入生产、销售伪劣产品罪的数额当中。但被告人未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买、使用烟草专用机械的行为构成非法经营罪。因被告人购买、使用烟草专用机械的目的是为生产、销售伪劣烟草制品，与生产、销售伪劣烟草制品的行为属目的行为和手段行为的牵连关系，应择一重罪处断。故应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚并扣除烟草专用机械的货值金额。
生产、销售伪劣产品罪是一个选择性罪名，应按行为人所实施的行为确定罪名。没有证据证明行为人有参与生产的行为，应以销售伪劣产品罪定罪量刑。行为人生产大量的伪劣产品，按常理不可能为自用，只能是为销售牟取非法利益；且根据刑法第一百四十条的规定，生产、销售伪劣产品，销售金额五万元以上才构成生产、销售伪劣产品罪。即生产伪劣产品必须是为了销售，且销售的数额要达到五万元以上才构成本罪。因此，理论上并不存在单独的生产伪劣产品罪。生产伪劣产品被查获，数额在五万元以上的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪，而不能单独以生产伪劣产品罪定罪。故本案以生产、销售伪劣产品罪定罪是合适的。
二、犯罪形态问题
所有的犯罪都应当具备全部犯罪构成要件，才构成犯罪。犯罪未遂的前提是构成犯罪，因此，必须具备犯罪构成要件。故，是否具备犯罪构成要件不是区分既遂和未遂的标准。犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。犯罪未得逞并非指未达到犯罪行为人主观上的犯罪目的，而是指行为人追求的，行为性质所决定的危害结果没有发生，或者是法律所保护的法益仅仅受到侵害的危险时，才构成犯罪未遂，否则就是既遂。本罪的犯罪客体是国家工商行政管理制度和消费者的合法权益。生产者生产出伪劣产品准备销售而尚未销售和销售者购入伪劣产品准备销售而尚未销售，即尚未将伪劣产品推向市场，都只是对市场秩序及其他生产者、销售者、消费者的权益的严重威胁，属于未遂状态。且根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。故本案已生产未销售的货值金额774373.9元应属于犯罪未遂。
三、行为人出于一个犯罪目的，实施多个行为属一罪或多罪的问题
本案中，被告人为生产、销售伪劣产品，购买、使用烟草专用机器。关于购买、使用烟草专用机器的行为性质，存在不同观点，一种观点认为，烟草专用机器是生产伪劣烟草制品的工具，属于作案工具，并不存在与生产、销售伪劣产品行为构成牵连关系。另一种意见认为，根据牵连犯的概念，牵连犯是指犯罪的手段行为或原因行为，与目的行为或结果行为分别触犯不同罪名的情况。本案中，行为人购买、使用烟草专用机械的行为是为生产、销售伪劣产品，属于生产、销售伪劣产品的手段行为。根据《福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅、福建省烟草专卖局关于办理涉及烟草专卖品刑事案件若干问题的纪要》，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输、储存、购买、使用烟草专用机械及其专用零部件的，以非法经营罪追究刑事责任。虽然烟草专用机械是生产、销售伪劣烟草制品的作案工具，但根据上述规定，购买、使用烟草专用机械亦属于犯罪行为，应该予以单独评价。综上，购买、使用烟草专用机械行为构成非法经营罪，且与生产、销售伪劣产品行为属手段行为和目的行为的牵连关系，应按牵连犯的原则择一重罪处罚。本案采用第二种意见，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚并扣除烟草专用机械的货值金额。
（董琪璞）