（一）首部

1、判决书字号：福建省罗源县人民法院（2012）罗刑初字第239号刑事判决书。

2、案由：掩饰、隐瞒犯罪所得

3、诉讼双方
公诉机关：罗源县人民检察院，检察员方晓。
被告人卓某，女，1982年5月10日出生于福建省罗源县，汉族，小学文化，无业。2012年3月24日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年4月26日逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人阮依顺，福建华忠盛律师事务所律师。
被告人卓某2，男，1978年10月11日出生于福建省罗源县，汉族，小学文化，经营废品回收店。2012年3月24日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年4月26日逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人卓化送，福建华忠盛律师事务所律师。
被告人林某2，男，1981年12月19日出生于福建省罗源县，汉族，小学文化，经营废品回收店。2012年3月24日因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年4月26日逮捕。现羁押于罗源县看守所。
辩护人张桂春、李钰平，福建万和律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：福建省福州市罗源县人民法院。
合议庭组成人员：审判长黄宏，代理审判员叶宇衍，人民陪审员朱航斌。

6、审结时间：2012年9月17日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：1、2012年2月底的一天，被告人卓某接到朱某（另案起诉）电话称："其可以从所在的罗源宝钢德盛公司偷到电解锰进行出售，要求被告人卓某联系买家"。之后被告人卓某就在福州台江区江滨中大道380号双园停车场，联系到一废品收购人员并谈好每吨电解锰收购价为1.1万元，之后被告人卓某与朱某商定，由朱某负责将电解锰从罗源宝钢德盛公司偷运到卓某选定的交货地点，然后被告人卓某以每吨1万元的价格向其收购。2012年3月10日左右，被告人卓某将该情况告诉了其哥哥卓某2，并就叫卓某2在罗源县松山镇白水村地名为"单棵树"的地方找到一个石子场作为交易地点。2012年3月14日，朱某打电话告诉被告人卓某晚上可以将电解锰从罗源宝钢德盛公司偷运出来进行出售，被告人卓某就叫其哥哥卓某2负责在福州雇了一部车牌号为闽ABXXXX货车及七名搬运工，被告人卓某从其丈夫林某2、哥哥卓某2处筹集到16万元预付款，并在福州购买了500个蛇皮袋，租了一部小轿车，当晚12点许，被告人卓某、卓某2各开一部小轿车载着林某2和七个搬运工，从福州出发到罗源县松山镇事先找的"石子场"等候朱某等人，朱某、田某、费某（均另案起诉）三人在罗源县宝钢德盛公司偷了26袋电解锰后，15日凌晨2点左右将所盗电解锰偷运到事先约定的交货地点"石子场"内，将电解锰卸下交给了卓某等人，被告人卓某当场将16万元预付款交给了朱某，同时为了确保借用的"石子场"不受阻挠，卓某还拿了2000元现金塞给了看"石子场"人员林某，随后叫搬运工将电解锰分装成小袋后，装上他们叫来的货车运往福州事先联系点转卖，经过磅该车电解锰总重量为25.15吨，被告人卓某实际卖得电解锰总价款为29万元，当天卓某再付9万元货款给朱某，事后被告人卓某除费用外分给被告人卓某25000元现金。

（三）事实和证据
罗源县人民法院经公开审理查明：1、2012年2月底的一天，被告人卓某接到朱某（另案处理）电话，其称可以从所在的罗源宝钢德盛公司偷到电解锰进行出售，要求被告人卓某联系买家，被告人卓某到福州台江区江滨中大道380号双园停车场，联系到一从事废品收购的人，并谈好每吨电解锰收购价为人民币1.1万元。之后，被告人卓某与朱某商定，由朱某负责将电解锰从罗源宝钢德盛公司偷运到卓某选定的交货地点，然后被告人卓某以每吨1万元的价格向其收购。同年3月10日左右，被告人卓某将该情况告诉了其哥哥卓某2，并叫卓某2帮忙找个交易地点，被告人卓某2就在罗源县松山镇白水村找了一个石子场作为交易地点。同年3月14日，朱某打电话告诉被告人卓某晚上可以将电解锰从罗源宝钢德盛公司偷运出来进行出售，被告人卓某就叫其哥哥卓某2负责在福州雇了一辆车牌号为闽ABXXXX货车及七名搬运工，被告人卓某从其丈夫林某2、哥哥卓某2处筹集到16万元预付款，并在福州购买了500个蛇皮袋，租了一辆小轿车，当晚12点许，被告人卓某、卓某2各开一辆小轿车载着林某2和七个搬运工，从福州出发到罗源县松山镇事先找的那个石子场等候朱某等人，朱某、田某、费某（均另案处理）三人在罗源县宝钢德盛公司偷了26袋电解锰后，于15日凌晨2点左右将所盗电解锰偷运到那个石子场内，将电解锰卸下交给了卓某等人，被告人卓某当场将16万元预付款交给了朱某，同时为了便于使用石子场，被告人卓某给了看石子场林某现金人民币2000元，随后搬运工将电解锰分装成小袋后，装上他们叫来的货车运往福州事先联系点转卖，经过磅该车电解锰总重量为25.15吨，被告人卓某实际卖得电解锰总价款为人民币29万元，当天被告人卓某再付9万元货款给朱某，事后被告人卓某除费用外分给被告人卓某2现金人民币5000元。
2、2012年3月18日，朱某电话联系被告人卓某说有几袋电解锰要卖给她，被告人卓某就开小轿车来到长乐营前高速路口与朱某、田某交接，被告人卓某当场付给朱某现金2000元，随后被告人卓某将几袋电解锰运回福州转卖，经过磅总重量为0.336吨，被告人卓某答应朱某按原先约定单价每吨1万元收购，以后再付余款1700元给朱某，被告人卓某实际卖得电解锰总价款为人民币4000元。
3、2012年3月23日，朱某再次联系被告人卓某，告诉晚上可以将电解锰从罗源宝钢德盛公司再偷运出来进行出售，被告人卓某就叫其哥哥卓某2负责再在福州雇了一辆车牌号为闽ABXXXX货车及七名搬运工，被告人卓某筹集到16万元现金，当晚12点许，被告人卓某、卓某2各开一辆小轿车载着林某2和七个搬运工，从福州出发到罗源县松山镇原先那个石子场等候朱某等人，朱某、田某、费某（均另案起诉）三人在罗源县宝钢德盛公司偷了26袋电解锰后，于24日凌晨2点左右将所盗电解锰偷运到原先那个石子场，将电解锰卸下交给了卓某等人，被告人卓某当场将12万元预付款交给了朱某，随后叫搬运工将电解锰分装成小袋后，往他们叫来的货车上装，被告人卓某2、林某2也在现场帮忙装货。凌晨3点许，被早已在现场布控守候的公安民警当场抓获，被告人卓某身上余款4万元被扣押，查获电解锰总重量为25.88吨。
上述三次非法收购电解锰总重量为51.366吨。经罗源县价格认证中心鉴定总价值人民币821188元。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人陈某、田某、朱某、费某、林某、陈某2、唐某、谭某等人证言及辨认笔录、指认笔录，现场勘查笔录、照片，罗源县公安局扣押、发还物品、赃款清单，罗源县价格认证中心鉴定结论书，到案经过说明，被告人卓某、卓某2、林某2的供述及现场指认、户籍证明等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
罗源县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人卓某、卓某2、林某2明知盗窃得来的赃物而予以收购，数额巨大，情节严重，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。三被告人最后一次收购赃物，是在公安民警布控守候下被当场抓获，犯罪不可能得逞，且在其意志以外，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；被告人卓某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应对全部犯罪承担责任，被告人卓某2、林某2在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；三被告人归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。综上量刑情节，对被告人卓某依法予以从轻处罚，对被告人卓某2、林某2依法予以减轻处罚，同时考虑被告人卓某2参与犯罪系妹妹叫帮忙，主观恶性较小，且曾患有脉管炎尚需门诊随访定期复查；被告人林某2参与犯罪是受妻子指使，主观恶性也较小，且其家庭上有老下有小，为维护他们家庭，依法对符合适用缓刑条件的被告人卓某2、林某2适用缓刑，三被告人及其辩护人相关辩护意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
罗源县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人卓某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年3月24日起至2015年9月23日止；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人卓某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
三、被告人林某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）
四、被告人卓某被扣押人民币4万元，由扣押单位罗源县公安局依法处理；
五、被告人卓某2退出的违法所得人民币5000元，予以没收，上缴国库。

（六）解说
根据中华人民共和国刑法第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
其特征是：
1、行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。
2、犯罪没有得逞，指犯罪的直接故意内容没有完全实现，没有完成某一犯罪的全部构成要件。
3、犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。
犯罪未遂的三个特征是一个有机整体，已经着手实行犯罪是犯罪未遂的前提条件；犯罪未得逞是犯罪未遂的形态条件；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，是犯罪未遂的主观条件。在这三个条件中，前两个侧重于揭示犯罪未遂的客观特征，第三个侧重于揭示犯罪未遂的主观特征，这三个条件以主观和客观的统一揭示犯罪未遂的本质。
本案三被告人最后一次收购赃物，是否犯罪未遂，关键把握三个问题：
1、判断是否"着手"实行犯罪
"着手"标志着犯罪预备阶段结束，行为进入犯罪实行阶段，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪性质，已使《刑法》所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。判断是否着手，可以结合具体犯罪的罪状从两个角度考察：一是看行为的指向性是否明确和危害性是否明显，在有犯罪对象的场合，这种行为已经指向犯罪对象，在犯罪既遂包含犯罪结果的犯罪中，还会发生犯罪结果。二是看行为是否已经超越"准备工具、制造条件"的犯罪预备范畴。本案三被告人第三次收购赃物，是经过事先联系，被告人卓某等筹集了16万元现金，雇了车及搬运工，到了罗源县松山镇原先那个石子场等候朱某等人，朱某等将所盗电解锰偷运到石子场，将电解锰卸下交给了卓某等人，可认定为"着手"。
2、判断是否犯罪"未得逞"
犯罪"未得逞"，是犯罪未遂形态区别于犯罪既遂形态的主要标志。具体判断是否属于"未得逞"的犯罪未遂，首先要确定具体的直接故意犯罪案件所属的类型，是属于存在既遂未遂之分的犯罪，还是属于无既遂未遂之分、只有预备与既遂之分的举动犯等。然后对存在既遂未遂之分的三类直接故意犯罪分别情况予以认定：一类是以法定的犯罪结果没有发生作为犯罪未完成的标志；另一类是以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未完成的标志；再一类是以法定的危险状态尚未具备作为犯罪未完成的标志。本案掩饰、隐瞒犯罪所得是行为犯，犯罪既遂与未遂的区分标准以行为人是否完成该罪构成要件所要求的行为，实施完毕就是既遂。本案三被告人最后一次收购赃物，是在公安民警布控守候下被当场抓获，掩饰、隐瞒犯罪所得未能完成即被抓，应认定为未遂。
3、判断是否"意志以外的原因"
"意志以外的原因"是行为人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因，而且必须是足以阻止犯罪意志的原因。本案三被告人最后一次收购赃物，是在公安民警布控守候下被当场抓获，是在其意志以外。
综上，三被告人最后一次收购赃物应认定为犯罪未遂。
（黄宏）