（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第2276号刑事判决书。

2.案由：危险驾驶。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员魏亚男。
被告人：杨某，男，1989年1月4日出生
徐某，男，1989年7月14日出生
刘某，男，1988年11月30日出生
辩护人：刘清骞，天津天元律师事务所
李川，北京市易和律师事务所
吴立伟、智艳军，北京市京都律师事务所
许光红，北京富鼎律师事务所

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审审判机关：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判：刘砺兵；人民陪审员：刘铮、金耀。
二审审判机关：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判：高亚莉；代理审判员：孙蓉、李丹。

6.审结时间：2014年10月27日。

（二）一审诉辩主张

1、公诉机关指控：
被告人杨某、徐某、刘某于2013年8月25日1时许，在北京市朝阳区东坝北路，分别驾驶宝马牌机动车（车牌号为京CJ4XXX）、宝马牌机动车（车牌号为京N9XXXX）及尚酷牌机动车（车牌号为京N89XXX）在道路上追逐竞驶，被告人刘某后被查获归案，被告人杨某、徐某主动投案。公诉机关提供了证人证言、书证等证据材料，认为被告人刘某、杨某、徐某法律意识淡薄，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。

2. 被告人及其辩护人的意见：
被告人杨某、徐某、刘某当庭对起诉书指控的基本事实予以承认，三被告人的辩护人均认为三人竞驶行为并非"情节恶劣"，尚不构成犯罪。

（三）一审事实和证据
2013年8月24夜至次日凌晨间，被告人杨某、徐某互通信息后先后至北京市朝阳区东坝北路旁观在此处发生的追逐竞驶行为，被告人杨某驾驶车辆为白色宝马牌机动车（车牌号为京CJ4XXX，所有人为其亲属秦某某），被告人徐某驾驶车辆为蓝色宝马牌机动车（车牌号为京N9XXXX，所有人为其父徐某）；被告人刘某自网络获得相关信息后驾驶尚酷牌机动车（车牌号为京N89XXX，所有人为其本人）自行到场。后三人在此段道路上进行追逐竞驶。被告人刘某于2013年8月28日被查获归案，被告人杨某、徐某经民警电话通知后于2013年8月29日主动到公安机关投案。
上述事实，有证人柴程、徐超等人的证言、北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队出具的证明、车辆相关手续、《法制晚报》刊登的题为《东坝深夜飙车党疯狂》的文章剪报、现场示意图、到案经过、三被告人的户籍材料等证据证实。

（四）一审判案理由
被告人杨某、徐某、刘某在指控的时间、地点从事了追逐竞驶行为，造成了对公共安全的具体和现实的危险，情节恶劣，已构成危险驾驶罪。相关无罪辩护意见不予采纳。被告人杨某、徐某经民警电话通知主动到公安机关投案，且能如实供述基本犯罪事实，属自首，被告人刘某归案后能如实供述，综合考虑本案的具体情况，认为对三被告人在道路上追逐竞驶的行为均可免予刑事处罚。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第三十七条之规定，判决如下：
1、被告人杨某犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
2、被告人徐某犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。
3、被告人刘某犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
杨某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：追逐竞驶的行为未达到情节恶劣的程度，其行为不构成犯罪；在案定罪证据不确实、不充分，不能形成完整的证据链条证实被告人杨某有追逐竞驶且情节恶劣的行为，建议本院宣告杨某无罪。

2.二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实、证据一致。

3.二审判案理由
北京市第三中级人民法院经审理认为：
上诉人杨某、原审被告人徐某、刘某无视国法，在道路上追逐竞驶，情节恶劣，其行为已构成危险驾驶罪，依法应予惩处。在案柴程、徐超的证言、现场照片等证据证实杨某、徐某、刘某在道路上实施了追逐竞驶的行为，且三人对此亦予以供述，其上述行为已对公共安全造成了具体和现实的危险，故上诉人杨某关于其行为不构成犯罪的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见不能成立，不予支持。一审法院根据上诉人杨某、原审被告人徐某、刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第三中级人民法院依据依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人杨某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案的争议焦点在于三名被告人在道路上实施追逐竞驶行为是否达到了"情节恶劣"的程度，而"情节恶劣"系危险驾驶行为构成危险驾驶罪的要件。
（一）追逐竞驶类的危险驾驶罪属于具体危险犯。
首先应明确的是追逐竞驾类危险驾驶罪应属于具体危险犯。有别于只要实施了刑法规定的行为就具有了侵害法益的危险的抽象危险犯，具体危险犯中的危险，应由司法者以行为时的具体情况为根据来确定行为是否具有法益侵害的危险。由于在犯罪构成中规定了"情节恶劣"，同时最高法院也曾强调即使是在没有规定"情节恶劣"的酒驾案件中也应该考虑具体情况，不排除但书的适用，综合上述因素，将追逐竞驶类犯罪应视为具体危险犯具有合理性，即在行为人实施了追逐竞驶行为的前提下，尚需该行为具有了侵害法益的危险，才能认定危险驾驶罪的成立。
对于何谓"情节恶劣"目前尚无司法解释，在此前提下为了方便实务部门操作，地方各级司法机关不得不出台一些细化规定。一般认为，在道路上驾驶机动车有下列情形之一的，属于追逐竞驶情节恶劣，构成危险驾驶罪：酒后、吸毒后追逐竞驶的；无驾驶资格驾驶机动车追逐竞驶的；驾驶非法改装的机动车追逐竞驶的；以超过规定时速50%的速度追逐竞驶的；在车流量大、行人多的道路上追逐竞驶的；多人或者多次追逐竞驶的；追逐竞驶引起交通严重堵塞或者公共恐慌的；适用伪造、变造的或者其他机动车号牌，或者故意遮挡、污损、不按规定安装机动车号牌的；因追逐竞驶或者飙车受过行政处罚，又追逐竞驶的；其他应当认定为情节恶劣的情形。
（二）被告人追逐竞驶的行为达到"情节恶劣"
综合考虑在案证据，三被告人在道路上追逐竞驶的行为可以认定，但危险驾驶罪规定在危害公共安全罪项下，隐含要求至少追逐竞驶的行为应对不特定或多数人的生命、身体的安全或公共生活的平稳安宁存在现实的威胁。虽然缺乏证据证明本案三名被告人存在上述追逐竞驶情节恶劣的一般情形，但是任何细化规定的合理性都必须结合个案进行判断，被追诉的行为是否形成了对公共安全的具体和现实的危险，必须结合案情进行具体的判断。
有证据表明，当天晚上在指控的地点，存在较大规模追逐竞驶的活动，且该活动在社会上具有较为广泛的影响力和号召力，被告人通过公共途径了解到该处存在追逐竞驶的活动后驱车赶往现场并最终参与其中。虽然很多参与追逐竞驶的人存在更为恶劣的情节，如非法改装车辆、不按规定安装机动车号牌等，但他人未到案并不影响对被告人行为与责任的认定。本案虽然发生在深夜不繁忙的道路上，但是该处是允许社会车辆通行，并且确也存在社会车辆通行的道路，被告人参与到此种活动并进行了追逐竞驶的行为本身，已具有了严重的社会危害性，其在社会上产生了负面效果、并对公共安全产生了具体和现实的危险，应认定为"情节恶劣"。因此三名被告人的行为符合危险驾驶罪的构成要件，应认定成立危险驾驶罪。
（三）被告人犯罪情节轻微，免予刑事处罚
本案中三名被告人虽然已经构成了危险驾驶罪，但是从无论是犯罪的时间、地点还是驾驶车辆情况以及追逐竞驶的情况都能反映出本案中被告人犯罪程度及犯罪的"量"是很轻的。在案证据显示，本案发生的时间为深夜，地点并非交通繁忙的交通干线（现场图示总路线长1000余米，尽头处有土堆封堵，属于断头路），竞驶时间较短（被告人均称开不到数百米就重新开始），缺乏被告人从事了强行违法超车、频繁并线、漂移等高危动作的证据，也未发生事故；道路尽头处为组织干部学院，两旁为钢材市场和中外运公司仓库，并无稠密居民区；参与者未引发其他扰乱公共治安的行为；并无证据证明三被告人多次参与，或改装车辆，三被告人竞驶之后即自行散去，对于公共治安并无其他扰乱行为。另外，对于车速也缺乏符合法定条件的证据予以证明。
根据法律规定，构成危险驾驶罪的，处拘役，并处罚金。从刑罚规定来看，危险驾驶罪在刑法中属于较轻的犯罪。本案被告人被告人已被羁押一个月，且被告人存在自首情节或如实供述的从轻情节，其认罪态度好，再犯可能性较小。因此，本案中被告人的罪行轻微，犯罪人的人身危险性小，即使不判处刑罚，也符合罪刑相适应的原则，能够实现特殊预防目的。对被告人的行为宣告为犯罪，即表明了法律对其负面评价的立场，能够实现一般预防的目的。
需要说明的是免予刑事处罚以犯罪情节轻微为前提，但是危险驾驶罪要求行为达到"情节恶劣"，这里是否存在矛盾呢？本文认为，危险驾驶罪中的情节恶劣，指的是行为本身的情节达到了恶劣的程度，具有了法益侵害的危险，是危险驾驶罪的入罪要件。而免予刑事处罚中的"犯罪情节轻微"是在行为已经构成犯罪的基础上，进一步考量其犯罪的"量"的问题，此时是以刑罚必要性为目的进行考量。若行为已经构成犯罪，但是犯罪的"量"轻微，且结合被告人的人身危险性，认为没有必要动用刑罚时，则可免予刑事处罚。因此，两次情节的考量，解决的是两个层面上的问题，即一个是入罪问题，另一个是入刑（刑罚）问题。
另外，免予刑事处罚与刑法第13条所规定的"情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪"的情形具有本质区别，后者不构成犯罪，不能给予刑罚处罚们也不能给予非刑罚处罚，因而不是免予刑事处罚的问题。这里的情节，是在定罪层面的考量，是在认定某行为是否构成犯罪时必须考察的问题。
（张小旭、刘砺兵）